丁锋+毕既伟

保兑信用证是国际贸易结算中常用的一种信用证。保兑行通过对信用证加具保兑弥补了开证行资信与承付能力之不足，使受益人获得双重支付保证。保兑业务一方面有利于受益人安全收汇，另一方面也使商业银行获得可观的保兑费收入。然而，业界对保兑行履行保兑责任前提的理解并不统一，分歧与争论持续发酵，分清保兑行的保兑责任，有助于商业银行及信用证受益人以合理的方式开展保兑业务，防止与避免业务纠纷。

一、保兑行与保兑的性质

《根据ICC跟单信用证统一惯例》（2007年修订本）（简称“UCP600”）的规定，保兑是指保兑行在开证行承诺之外做出的承付或议付相符交单的确定承诺（Confirmation means a definite undertaking of the confirming bank， in addition to that of the issuing bank， to honor or negotiate a complying presentation）。从这一定义可以看出保兑的三个鲜明特点，即独立性、确定性、附条件，正是这些特点赋予了保兑鲜活的生命力，使其活跃于信用证交易中。

保兑行是指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行（Confirming bank means the bank that adds its confirmation to a credit upon the issuing banks authorization or request）。一家银行成为保兑行必须满足两个基本条件：一是获得开证行的授权或要求；二是按照开证行的授权或要求对信用证加具保兑，缺乏其中任何一个要件都不能使一家银行成为UCP600意义上的保兑行。

根据UCP600，保兑是保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺，其本上如同一个新的信用证，是一种确定的承诺。正如《美国统一商法典》信用证篇所言，保兑行在保兑的范围内享有与开证行同等的权利与义务，保兑行与开证行的权利与义务关系如同开证行以申请人的身份请求保兑行新开立了一个信用证。当然，保兑这一确定承诺并不等同于其保兑的信用证本身，这种承诺具有独立性、确定性与附条件的特点，既不同于民法上的保证担保，也不同于独立担保。与保证担保的区别是：保证担保具有从属性，以债务主体到期未履行债务或不能履行债务为前提，以当事人选择的法律为依据，且担保人可以行使被担保人的抗辩权，而保兑具有独立性，保兑行不以开证行的承付或拒绝承付为前提，以UCP600为依据，且不能行使开证行的抗辩权；与独立担保的区别是：虽然两者都具有独立性的特点，但独立担保责任的履行依然以被担保人不履行义务为前提，以当事人选择的法律为依据，而保兑只以规定的单据提交给保兑行或其他指定银行并构成相符交单为前提，以UCP600为依据。

可见，保兑是开证行之外的独立的确定的有条件的承付承诺，既不能归属于民法上的保证担保，也不能归属于独立担保，是信用证独有的机制。

二、 保兑行履行保兑责任的前提

（一） 向指定行或保兑行交单

保兑行对受益人的保兑责任，起始于保兑行按照开证行的授权或要求对信用证加具保兑之时，自这一时间节点，保兑行就不可撤销地承担承付或议付相符单据的责任。

按照UCP600第八条明确规定，只要规定的单据提交给保兑行或提交给其他任何指定银行并构成相符交单，保兑行必须承付。所谓指定行，是指信用证可在其处兑用的银行，如信用证可在任一银行兑用，则任何银行均为指定行（Nominated bank means the bank with which the credit is available or any bank in the case of a credit available with any bank）。保兑行履行保兑责任的前提之一，便是规定的单据提交给指定的银行或保兑行，如交单人将规定的单据提交给其他银行，则无权要求保兑行履行保兑责任。

（二） 交单构成相符交单

如同开证行履行承付责任的前提一样，保兑行履行保兑责任的前提也是交单构成相符交单。构成相符交单需要满足两个基本的条件：一是提交的单据满足信用证、单据本身以及国际标准银行实务的要求；二是规定的单据应在规定的交单期及效期内提交至指定行或开证行。按照UCP600第十四条的规定，按指定行事的指定行、保兑行（如有）及开证行须审核单据，并仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单。这赋予了各行独立审核单据的权利与义务。然而，面对同一单据，由于把握审单标准的不同、知识经验的差异、现实利益的考虑等因素的影响，指定行、保兑行及开证行的审单结果可能截然不同。此时，以哪一审单结果作为确定保兑行是否履行保兑责任的根据呢？在保兑行认定交单构成相符交单的情况下，保兑行应履行保兑责任；在保兑行认为交单不构成相符交单，而利益相关方认为交单构成相符交单的情况下，交单是否构成相符交单，应交保兑行与利益相关方协商确定，或交由仲裁或司法予以裁决。无论何种情况都应当保障保兑行独立审核单据的权利，在保兑行独立审核单据前，不能强迫保兑行履行保兑责任。

三、保兑行是否履行保兑责任的数种情况

UCP600对保兑行的保兑责任作出了一些规定，但这些规定显然未能，也不能穷尽实务操作中可能面临的各种情形。理论与实务中，在保兑行未额外明确其保兑条件的情况下，可能发生如下几种情形：

（一） 交单人直接向保兑行交单

交单人将信用证规定的单据在信用证规定的交单期及效期内直接提交保兑行，保兑行是否应该履行其保兑责任呢？笔者认为，应该分为两种情况。

当保兑行是信用证的指定行时，保兑行与指定行的身份实现契合，只要交单人将信用证规定的单据提交给保兑行并构成相符交单，毫无疑义，保兑行必须承付或议付。endprint

当保兑行不是信用证的指定行，而交单人越过指定行将信用证规定的单据在信用证规定的交单期及效期内直接提交保兑行时，保兑行应当履行保兑责任吗？答案隐藏于另一个问题之中，即保兑行是信用证当然的兑用行吗？

根据UCP600第六条规定：“除规定的交单地点外，开证行所在地也是交单地点”，从而明确了开证行是信用证当然的兑用行，但国际商会的历次意见及UCP600通篇都未提及并确认保兑行是信用证当然的兑用行。在缺乏UCP600的明确授权与规定的情况下，妄断保兑行是信用证当然的兑用行是没有根据的。在保兑行不是指定行的情况下，保兑行并不是信用证当然的兑用行。因此，当上述情形出现时，并不能视为交单人已经完成了交单，保兑行也就无从确认交单是否构成相符交单，只有在保兑行将交单人提交的单据转递指定行或开证行，并在信用证规定的交单期内到达指定行或开证行、且构成相符交单的情况下，方能要求保兑行履行保兑责任，否则，交单人无权要求保兑行履行保兑责任。

（二） 交单人直接向指定行交单

在指定行不同于保兑行的情况下，若交单人将信用证规定的单据提交给指定行并构成相符交单，保兑行是否必须履行其保兑责任呢？笔者认为，也应该分两种情况：

交单人将信用证规定的单据提交给指定行并构成相符交单后，若指定行将相关单据转递保兑行，则保兑行应当按照UCP600第八条之规定履行保兑责任，进行相应的承付或议付。

若交单人将信用证规定的单据提交给指定行并构成相符交单后，指定行将相关单据转递给开证行，按照UCP600之规定，开证行必须承付，若此时交单人或指定行要求保兑行履行保兑责任，保兑行是否有权拒绝呢？笔者认为，这取决于单据的后续处理：如果开证行按指定行要求将相关单据转递保兑行，或者开证行退单后指定行将相关单据转递保兑行，应按指定行将单据转递保兑行的情况处理，即保兑行应当按照UCP600第八条之规定履行保兑责任，进行相应的承付或议付；如果开证行自行处置了单据，则保兑行有权拒绝要求其履行保兑责任的请求。有学者认为，只要信用证规定的单据提交给指定行并构成相符交单，保兑行就应无条件地履行保兑责任，承付或议付相关单据，其根据就是UCP600第八条之规定。笔者认为这是对UCP600第八条的误解。因为UCP600第八条明确规定了保兑行承付或议付相关单据的前提是交单构成相符交单。若开证行自行处置了单据，便将保兑行与单据隔离开来，保兑行便被剥夺了审核单据的权利，何来独立审核单据？又何以认定交单构成相符交单呢？既然被剥夺了独立审核单据的权利，保兑行便无法认定交单构成相符交单，UCP600第八条规定的前提条件便无法得以满足，保兑行更无须履行其保兑责任。

（三） 交单人直接向开证行交单

按照UCP600第七条之规定，只要规定的单据提交给开证行，并且构成相符交单，则开证行必须承付。若开证行不愿或不能承付时，交单人是否可以要求保兑行履行保兑责任呢？部分学者认为保兑行应当履行其保兑责任，其理由是此时的开证行应视为保兑行的指定行。

笔者不以为然。首先从保兑行履行保兑责任的前提看，UCP600第八条明确规定单据须提交给保兑行或其他指定行，将单据直接提交给开证行显然无法满足本条规定的前提，也会导致保兑行无从独立审核单据以确定交单是否构成相符交单；其次，从UCP600第八条规定的保兑行履行保兑责任的情形看，保兑行履行保兑责任仅限于两类情形：一是信用证规定由保兑行进行承付或议付，二是信用证规定由其他指定行承付或议付，但指定行并未按指定行事进行承付或议付，这两类情形都不包含开证行不愿或不能承付的情形；最后，从民事权利的处置角度看，交单人绕过保兑行直接向开证行交单应视为交单人对其要求保兑行履行保兑责任的权利的放弃，是民事主体的一种弃权行为。

因此，在交单人直接向开证行交单并构成相符交单的情况下，交单人无权要求保兑行履行保兑责任，保兑行有权拒绝要求其履行保兑责任的请求。这是因为除了UCP600第八条明确规定的两个前提条件之外，保兑行履行保兑责任还隐含另一个前提条件，即保兑行独立审核单据，除非保兑行在加具保兑时明确放弃了该权利且明确规定了确认单证相符的路径。

四、保兑行应对责任纠纷之策

面对理论界、实务界在这一问题上的误解与分歧，商业银行在对信用证加具保兑时应积极发挥主观能动性，采取合理的措施积极应对，以避免可能发生的纠纷与讼争。在实务中，可能出现以下三种情况：

（一） 当保兑行与指定行身份契合时

保兑行应明确规定只有在信用证规定的单据提交给保兑行并构成相符交单的情况下，保兑行才承担承付或议付责任，譬如“We confirm the credit and undertake to honour or negotiate documents presented at our counters in compliance with the terms and conditions of the credit”。

（二） 当保兑行为信用证非指定行时

保兑行应明确规定只有信用证规定的单据提交给指定行并构成相符交单，且指定行将单据转递保兑行，保兑行才承担承付或议付责任。譬如，“We have confirmed the letter of credit no.xxx issued by xxx （开证行） at the authorization of xxx（开证行），and all the presentation under this letter of credit must be transited to our counters.”。

（三） 当信用证只能在开证行兑用时

从理论上说，当信用证只能在开证行兑用时，该信用证就不应授权或要求另一家银行对该信用证加具保兑；但实务中，面对此类信用证，被授权的银行应三思而后行，若决定对此类信用证加具保兑，保兑行应特别说明其履行保兑责任的前提条件：一是保证单据在信用证规定的交单期内交单，且构成相符交单；二是以备用信用证的方式承诺在开证行不能承付时，承担保兑责任。▲endprint