朱小玲

（河南司法警官职业学院，河南郑州 450011）

2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》），这是对我国1997年刑法的一次重要修正，在我国刑法乃至整个法制发展史上都具有重要意义。此次刑法修正不仅首次涵盖刑法总则的内容，而且亮点多，创新完善了诸多制度设计。其中，此次刑法修正对我国死刑制度所作的修改备受关注。

一、死刑究竟是应该保留还是废除的争议

死刑能够直接剥夺犯罪人的生命，在众多刑罚方法中死刑最为严厉，因此，死刑又被称为极刑。死刑历史源远流长，但近代以来，死刑的正当性与合理性备受争议，许多思想家在人权的旗帜下对死刑进行了激烈的抨击，但同时也有不少人士坚决主张保留死刑。

有关废除死刑的主要理由可以概括如下：

第一，死刑违背人道，野蛮残忍。持此论者认为，死刑的理论基础有二：一是杀人偿命的报复思想;二是强调国家权力的威权主义。但是，报复只是动物低等本能的表现，而非人类理性的反映。同时，在现代社会，国家威权主义已落后于民主文明的要求。

第二，死刑违反改善主义理念。刑罚不是以恶报恶，而是为了教育改善犯罪人，使之复归社会。死刑立意显然并非如此。

第三，死刑违反平等公正。一方面，死刑往往适用于社会下层成员，而较少适用于社会上层人士，因而不平等;另一方面，死刑不可分割，因此对于危害更为严重的犯罪人无法真正实现罪刑相适应，有悖公正。

第四，死刑不具有威慑力。死刑对于杀人犯、政治犯以及其他确信犯，完全不具有威慑力。另外，统计分析表明，不少国家废除死刑后，犯罪率并没有明显上升;有些国家恢复死刑后，犯罪率也没有明显下降。

第五，死刑无法补救。人死不能复生，死刑一旦误判，执行后就无法挽回。

第六，死刑不利于维护社会善良风俗。死刑在一定程度上是对原始的血仇报复的一种延续，主张人的残忍性。

第七，死刑不利于犯罪人家属和被害人及其家属。一方面，犯罪人适用死刑会引起其家属对社会的仇视抵抗，且会影响其生活;另一方面，死刑适用使被害人及其家属在物质方面的损失无法得到弥补，不利于其利益的实质维护。

第八，死刑不符合社会发展潮流。一方面，死刑可能成为社会反动势力镇压、屠杀社会进步力量的工具;另一方面，死刑使社会失去一批创造财富的劳动力，不利于经济发展。

主张保留死刑的观点则与此针锋相对：

第一，死刑符合人道主义与理性要求。对罪大恶极的犯罪人适用死刑，正是对被害人和社会公众的生命价值和法益保护的要求，否则就是对于被害人和社会公众的生命价值和法益的贬低。

第二，死刑不违反改善主义理念。改善主义是针对可以改善的犯罪人而言，但对具有犯罪癖性者等无法改善的犯罪人适用死刑并不违反改善主义。

第三，死刑符合平等公正观念。一方面，死刑是否适用应以犯罪人是否罪大恶极为标准，至于什么人罪当该死，这并非死刑本身所能决定，死刑是平等适用的刑罚方法;另一方面，对罪大恶极者适用死刑，符合罪刑相均衡原则，因而是公正的。

第四，死刑具有最大威慑力。一方面，死刑具有最大程度的心理威慑，因而具有最大的威慑力;另一方面，统计分析与研究表明，废除死刑后犯罪率明显上升，执行死刑对于谋杀等重大犯罪具有显著的遏制作用。

第五，死刑慎判难误。一方面，判处死刑事关重大，因此令法官更加谨慎，而且诉讼程序严格，可以避免误判现象;另一方面，其他刑罚适用后也都无法补救。

第六，死刑有利于维护社会善良风俗。死刑使“善恶有报”的观念得以彰显，维护了社会善良风俗和守法观念。

第七，死刑有利于维护社会秩序。一方面，死刑适用正义，产生对抗社会情绪的犯罪人家属只是少数，随着时间推移，这种对抗情绪自然会平复;另一方面，对被害人及其家属而言，判处犯罪人死刑最能满足其心理要求。

第八，死刑适应社会发展。一方面，死刑是社会进步力量对付社会反动势力的利器;另一方面，死刑遏制犯罪，有利于社会经济发展，罪该处死者如果继续犯罪，将给社会财富造成更大的损失。

由上述理论纷争可见，死刑存废历来争论不休。无论是主张彻底废除死刑者，还是主张坚决保留死刑者，均无法使对方心悦诚服。因此，对于死刑问题，求同存异应当成为明智的立法态度，即对于死刑改革问题，应当采取凝聚共识、搁置争议的途径，对于社会已达成共识的部分先行改革，而对于社会争议较大的部分则以暂时保持不变为宜。我国《刑法修正案（八）》对死刑制度的完善正是如此。

二、《刑法修正案（八）》对我国死刑制度的完善

此次刑法修正对我国死刑制度的完善主要体现在以下几个方面：

（一）大幅度削减死刑罪名

这次刑法修正取消了13种经济性非暴力犯罪的死刑。这13种罪名包括，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节走私罪中的四个具体罪名：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪;刑法分则第三章第五节金融诈骗罪中规定的三个具体罪名：票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪;刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中的两个罪名：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪;第五章侵犯财产罪中的盗窃罪，第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中的传授犯罪方法罪;第六章第三节妨害社会管理秩序罪中的盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。〔1〕这是我国1979年制定刑法以来首次减少死刑罪名〔2〕，削减数量占到死刑总量的19%还要多。

（二）增加规定适用死刑年龄上限的限制

《刑法修正案（八）》在《刑法》第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这样的规定，与原有的适用死刑的年龄下限（犯罪时年满十八周岁）对应，适用死刑年龄有了上限的限制，体现了对老年人犯罪从宽处罚的原则，彰显了社会文明进步与人道主义精神。

（三）调整死刑与生刑的结构关系

我国现行刑罚结构不合理，存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。一方面，死刑罪名和死刑立即执行的案件过多;另一方面，死刑缓期执行和无期徒刑实际执行的刑期过短。针对我国刑罚体系存在的这种结构性缺陷，《刑法修正案（八）》配合死刑减少，延长了自由刑适用的长度，对我国现行的刑罚结构进行了适当调整。《刑法修正案（八）》提高了死缓犯和无期徒刑犯的实际服刑年限，进一步完善减刑和假释制度，延长了数罪并罚时有期徒刑的最长期限。

《刑法修正案（八）》第四条将现行刑法中关于死刑缓期执行二年期满以后，如果确有重大立功表现的刑期，修改为“减为二十五年有期徒刑”。同时增加规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。这一修改提高了死缓犯被减刑后的最低刑期，限制了死缓犯的减刑，更符合罪刑相适应原则。

《刑法修正案（八）》第十条将现行《刑法》第六十九条关于对有期徒刑数罪并罚的规定修改为：“……有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”从而大幅提高了有期徒刑数罪并罚的上限，使之与无期徒刑、死刑能够更好地衔接，同时根据总和刑期的不同情况分别对最高刑期予以规定，更加科学合理。

《刑法修正案（八）》第十六条将现行《刑法》第八十一条关于被判处无期徒刑的犯罪分子假释所要求的实际执行年限修改为“十三年以上”。这一规定提高了无期徒刑犯的实际执行年限，对于实现重刑与轻刑的合理衔接、完善我国刑罚结构具有积极意义。

三、《刑法修正案（八）》对我国死刑制度改革的立法意蕴分析

此次刑法修正对于我国死刑制度进行了重大改革，意义深远。此次对死刑制度的改革，折射出立法者对于我国死刑、刑罚制度乃至整体法制建设的规划布局，值得我们深入思考。

（一）此次刑法修正体现了立法者对于死刑秉持限制的态度

现在，世界上已有不少国家在法律规定上彻底废止或事实上废止了死刑适用。截至2009年6月底，全世界废止死刑的国家达到103个，其中95个国家废止了所有犯罪的死刑，另外8个国家废止了普通犯罪的死刑;在法律上保留死刑的93个国家中，只有48个国家在过去的10年曾经处决死刑犯，其他45个国家则在事实上废除了死刑。发达国家中仅有日本和美国保留了死刑，但美国并非完全保留死刑，已有36个州的法律明文规定只对“一级谋杀罪”适用死刑，有2个州完全废除了死刑。〔3〕

但在我国，从20世纪80年代开始，死刑罪名却处在不断扩大之中。1979年《刑法》颁布时，规定了28个死刑罪名，其中主要集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章，但“反革命罪”一章中的死刑罪名基本上备而不用。普通的罪名中，只有故意杀人罪、强奸罪、奸淫幼女罪、抢劫罪、贪污罪5个死刑罪名。随着社会转型，社会治安形势严峻，死刑罪名越来越多，死刑罪名表现出了扩大化趋势。到1997年刑法修订前，死刑罪名已经多达72种。受传统“重刑主义”思想和“严打”背景的影响，立法者和普通民众对死刑都有相当程度的依赖。虽然1997年《刑法》总则的立法精神是严格控制死刑，但分则规定的死刑罪名并未显著减少，达68种之多。其中，非暴力犯罪的死刑数量达44种，占全部死刑罪名的64.7%。在《刑法》分则的十章中，仅“渎职罪”一章没有规定死刑。近年来，伴随着我国法制建设的推进和社会文明程度的提高，多有专家学者提出废止死刑的建议，但与此同时，不容忽视的是在“杀人偿命”的传统文化影响下，社会主流民意却一边倒地支持保留死刑。调查显示，主张保留死刑的人数占到了被调查对象的90.1%，主张完全废除死刑的人仅占到9.9%。〔4〕在现阶段社会转型与变迁中，死刑存废甚至已经远远超越了学术争论与立法议题的范畴，成为社会群体观念矛盾与文化冲突的一种反映。在这种社会历史大背景下，立法者能够保持清醒的头脑，顺应社会发展潮流，力排众议，果断在此次刑法修正案中废止了13种经济性非暴力犯罪的死刑。这种举措鲜明地体现出立法者对死刑所持的慎重适用、限制适用的态度。

（二）此次刑法修正体现了立法者对于实现我国刑罚结构向更加人性化方向转型的努力

《刑法修正案（八）》规定，除以特别残忍手段致人死亡外，审判时已满七十五周岁的人，不适用死刑。老年人和未成年人属于社会弱势群体，因其认识能力和行为能力所限，其行为的社会危害性多数较低，社会对其应承担责任的程度较为宽容。而我国刑法已经规定了对未成年人不适用死刑，这次修正案适时取消审判的时候已满七十五周岁的老年人的死刑规定，体现了刑法谦抑的原则。同时，从社会预防的角度来看，犯罪的老年人再犯的可能性较低，对老年人不适用死刑也有助于减少预防犯罪的整体成本。我国自古深受儒家伦理观念影响，矜老恤幼、尊重人情在我国古代的刑法中也多有体现，而现在很多国家和地区也规定对非暴力犯罪的老年人不适用死刑。对老年人不适用死刑，是对优秀传统的继承和先进立法的借鉴，体现了立法者对实现我国刑罚结构向更加人性化方向转型的努力。

（三）此次刑法修正体现了立法者对于我国法制建设坚持积极与稳妥并行的思维

从此次刑法修正的情况来看，废止死刑的13种犯罪都属于经济性非暴力犯罪，在现实司法实践中，这些犯罪自设立以来都很少、甚至没有使用过死刑。民众对这些非暴力犯罪适用死刑的支持度也一直呈下降趋势。根据2008年中欧合作项目“中国死刑问题改革研究”的 PPS问卷调查显示，法律专业人士与普通民众对四类经济犯罪的最高刑为死刑的支持均不到40%。〔5〕在这种情况下，立法者因势利导，顺应民意，适时废止了13种经济性非暴力犯罪的死刑。另一方面，对于贪污贿赂等公职犯罪，尽管学术界很多学者主张废止死刑适用，但对于这些犯罪废止死刑，始终面临着民意的强大反对声音。甚至连学术界都不能对这个问题达成一致意见，也有为数不少的学者反对对于贪污贿赂犯罪废止死刑。在此次刑法修正案草案的讨论中，有人大常委会委员提出考虑贪污贿赂罪废止死刑的意见，可谓“一石激起千层浪”，广大网民群情激愤，腾讯、天涯、猫扑等各大网站专门设立对贪污贿赂罪死刑废除的民意调查。凤凰卫视“一虎一席谈”栏目更是组织了一次关于贪污贿赂罪废除死刑的辩论，相关专家与民众代表们齐聚一堂而众说纷纭。我们暂且不论对于贪污贿赂罪废止死刑是否合理这个问题本身，仅就这个动议本身所引发的社会激烈反响来看，对贪污贿赂犯罪废止死刑尚不具备充分的社会思想基础。在这种情况下，立法对于贪污贿赂罪保留了死刑规定，是更为稳妥的。

四、《刑法修正案（八）》对我国死刑制度的规定有待进一步完善之处

改革开放以来，我国经济社会发生了重大变化，刑法理论和实践也发生了很大改变。传统的重刑主义的刑罚观，已经不能适应现在的社会要求。限制、减少死刑乃至废除死刑已经成为世界潮流与趋势。我国目前的死刑立法仍然过于宽泛。虽然理论界不少学者主张我国应当全面废止死刑，但在社会公众认为死刑有效、死刑有威慑力的背景下，保留死刑，逐步减少死刑，严格死刑的适用条件，无疑是最佳选择。在这方面，《刑法修正案（八）》无疑开历史之先河，一次性大规模废止死刑罪名，勇敢迈出了废止死刑的第一步，实乃可喜可贺。尽管如此，我国刑法中的死刑罪名数量仍相当多，在进一步的刑法修正中，我国刑法中以下关于死刑的规定有待进一步完善：

（一）关于非暴力性贪财图利犯罪的死刑规定

此次刑法修正已经废止了13种非暴力性经济犯罪的死刑，不可谓规模不大，但对于其余的与这些犯罪危害相近的非暴力性贪财图利犯罪，如生产销售假药罪、生产销售有毒有害食品罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪等等，刑法仍然保留了死刑规定。对于这些情况，行为人实施的行为虽也危害不小，但毕竟其犯罪手段相对较为平和，不具备暴力性，其对法益的侵害程度有限，而且对于贪利性犯罪，通过加重财产刑的方式予以预防、惩罚已经足够，且适用财产刑对于这些贪利性犯罪的预防也更为有效。因此，对于这些犯罪，似可考虑废止死刑规定。

（二）关于风化犯罪的死刑规定

对于风化犯罪中的组织卖淫罪，我国刑法规定适用死刑。这一规定是否合理有待商榷。对于风化犯罪，理论上称为“无被害人的犯罪”，这一类犯罪虽违背社会公众道德，但从法益保护的角度考虑，无论是对国家社会还是对个人，危害有限，因此，现在不少国家对于风化犯罪由传统上的严厉惩治发展到逐渐限制甚至完全承认这些行为合法。对于组织卖淫罪，貌似“被害人”的卖淫者不少也是出于自愿，因此难以认为哪一方法益受到侵害。而且，从共同犯罪的角度考虑，刑法不规定惩罚作为正犯的卖淫者，反而规定惩罚作为共犯的组织者，实属不妥。在这种情况下，我国刑法不仅将组织卖淫行为规定为犯罪，甚至仍保留有死刑，未免失之过苛。因此，对于该犯罪，亦应考虑废止死刑规定。

〔1〕周兆军，郭金超.中国修改刑法取消13个死刑罪〔DB/OL〕.http：//www.chinanews.com/fz/2011/02-25/2869068.shtml.

〔2〕周婷玉，周英峰，赵超.我国取消13个死刑罪名〔DB/OL〕.http：//news.xinhuanet.com/2011-02/25/c_121123806.htm.

〔3〕罗吉尔·胡德，卡罗琳·雷伊尔.死刑的全球考察（第4版）〔M〕.曾彦等译.北京：中国人民公安大学出版社，2009.

〔4〕赵秉志.论全球化时代的中国死刑制度改革——面临的挑战与对策〔DB/OL〕.http：//www.lawscience.cn/news_show.asp?id=5368.

〔5〕贺志军.论我国死刑改革的罪刑选择及民意引导——基于死刑民意实证调查数据的分析〔J〕.中国刑事法杂志，2009（1）.