徐久生，黄 凰

（中国政法大学刑事司法学院，北京 102249）

我国目前的法律体系中，食品安全问题主要由《中华人民共和国食品安全法》和《中华人民共和国刑法》两部法律进行规制。其中，刑法典对于食品安全问题的规定主要有两个方面：一方面，刑法典规定了第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪两个罪名，笔者认为，这两条规定，构成了食品安全犯罪的本罪;另一方面，则是刑法修正案（八）新添加的罪名食品监管渎职罪。本文主要讨论食品安全犯罪的本罪问题，食品监管类犯罪将不会过多涉及。

《刑法修正案（八）》着眼于当前我国的食品安全形势和惩治食品安全犯罪的现实需要对原有食品安全犯罪的条文进行了修正。〔1〕其中，对于危险犯的进一步修订，引起了学界褒贬不一的评价。本文将主要着眼于对我国刑法相关规定的解读，结合规范刑法论，对于食品安全问题的刑法规制进行探析。

一、现行刑法之文本解析

1.生产、销售不符合安全标准的食品罪

生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。①《中华人民共和国刑法》第143条。

为了配合2009年颁布施行的食品安全法，刑法修正案（八）将本罪的入罪标准由生产、销售不符合卫生标准的食品，修改为生产、销售不符合食品安全标准的食品。这一修改充分考虑到现实情况中，对食品安全影响因素是多方面的，同样会给人体健康造成重大损害甚至危及生命安全，弥补了刑法的疏漏。用“安全标准”代替原有的“卫生标准”，拓宽了食品安全犯罪的入罪范围，可以很好地解决实务中出现的现实问题，尤其是那些符合卫生标准，但是由于某些营养元素的缺失而造成的不安全食品问题。比如，前几年我国曾出现的大头娃娃奶粉事件，涉案奶粉本身并不违反我国当时的食品卫生法的有关食品卫生规定，仅仅因为奶粉中缺少婴儿成长所必需的蛋白质等营养元素，造成了数十名婴儿畸形，永久性损伤。由于当时的刑法并未将此类生产、销售不符合食品安全标准的犯罪纳入规制之内，在罪刑法定原则的限制之下，这一行为尽管十分恶劣，却也只能适用民事赔偿渠道，并不能将黑心商人绳之以法。不仅如此，这一修改更是将食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准等涉及食品安全的标准整合统一，更好地保障了食品安全刑事责任追究体系的完备，是我国不断完善社会主义法制体系的正确之举，同样也是尊重和保障人权的体现。〔2〕因此，将食品安全犯罪的入罪标准拓宽到不符合食品安全标准的食品，具有十分重要的积极意义。

刑法修正案（八）对本条的另一个修改之处就是罚金问题，取消了单独适用罚金的规定，取消了罚金的上限和下限，增加了法官的自由裁量权。立法者修改此规定原意在于加重对食品安全犯罪的处罚，增加犯罪成本，从而遏制犯罪发生，但是，另一方面，也引起了罚金适用不平衡的问题，出现同案不同罚、相似的案件却适用罚金悬殊的情况。尽管立法本意是为了让罚金适用更加灵活，从而根本性地削弱食品安全犯罪者再次犯罪的可能性，但是，缺少明确的罚金标准，可能会造成罚不抵罪、罚大于罪、同罪不同罚等一系列问题。还是希望权威机关能够给出一定的罚金适用标准，不至于造成罚金适用的混乱，以致减损刑法的威严。

根据我国刑法规定，本罪的基本罪为具体危险犯，并有情节加重犯和结果加重犯的规定。针对具体的危险情形“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”认定问题，2013年4月最新的司法解释给出了较为具体的适用情形。笔者以为此解释比较适当、全面地涵盖了各种可能的情形。对于最后一条的兜底性规定，在适用时需要注意处罚对象的相当性问题。

2.生产、销售有毒、有害食品罪

在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。①《中华人民共和国刑法》第144条。

刑法修正案（八）对本条的修订，仍然主要集中在罚金的规定，以及加重情形、加重结果的轻微修改上。与第143条相同，均旨在加大对于食品安全犯罪的打击力度，从而减少食品安全问题的出现。

本文主要探讨本罪基本罪的规定，即本罪所规定的抽象危险犯问题。“‘风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性’，使得风险一旦转变为现实损害，将造成不可估量的、延续世代的、难以恢复的侵害后果。”〔3〕这种情况下，在后现代文明“风险”面前，传统刑法理念的事后惩治机制已经逐渐开始显现出不足。正如德国学者赫尔佐克所言：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”〔4〕在此背景之下，抽象危险犯呈现扩大化。刑法典第144条正是针对抽象危险犯的规定：司法者甚至无需关注个案的特定情形，也无需判断具体的结果性危险存在与否。抽象危险是以一般的社会生活经验为根据，通过类型化技术构建的类型化危险;防止具体的危险与侵害只是立法的动机，并不成为构成要件的前提。〔5〕行为一经实施，即推定具有侵害法益的现实危险，从而对该行为适用刑法规制。

那么，在食品安全问题上，规定抽象危险犯是否必要呢?如此规定又会带来哪些问题?如果抽象危险犯是顺应时代的发展，那么第143条的具体危险犯，又是否需要重新修订为抽象危险犯呢?首先，我们来看《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对于抽象危险犯的规定是否妥当。抽象危险犯，相对于实害犯、具体危险犯，处罚范围更为广泛。生产、销售有毒、有害食品的行为，不仅破坏我国的经济管理秩序，更会威胁不特定多数人的生命安全。因此，本条中抽象危险犯的规定，可以更好地防止这种犯罪行为的危害性进一步扩大。但是，对于生产、销售不符合食品安全标准的行为，稍稍低于安全标准，有时候并不会造成严重后果。在我国行政处罚和刑事处罚两分的体系之下，一味地扩张刑事处罚的范围，放任抽象危险犯的滥用，将造成新一轮的刑罚恐怖主义，并不利于法律的运转和法益的保护。因此，尽管在第144条中抽象危险犯发挥了积极的作用，但是，对于抽象危险犯的适用，我们仍应该十分慎重。食品安全问题虽然紧迫，但是，食品问题的规制应该由食品安全法的行政措施与刑法典的刑事处罚共同解决，不应一味滥用抽象危险犯，任意扩大刑事处罚范围。

二、与相关国外立法例之横向对比

1.食品安全行为的归属问题

我国将食品安全的犯罪，放在了刑法典分则中破坏社会主义经济秩序一章，将国家的经济管理秩序置于不特定多数公民的生命健康之上，强调刑法对于经济的保驾护航作用。这也是食品安全犯罪问题上遭到学者诟病最多的一点。那么，其他国家对食品安全犯罪的性质是如何认定的呢?综合各国立法例，大致有以下几种分类：

（1）最为常见的一种，就是将食品安全犯罪置于危害公共卫生犯罪的章节之中。适用此种规定的国家主要有挪威、新加坡、西班牙等。

（2）认为食品安全犯罪属于损害公民健康的犯罪。适用此种规定的国家主要有俄罗斯、保加利亚、马其顿共和国等。

（3）将食品安全犯罪划分为造成公共危险或者危害公共安全的犯罪。意大利、泰国、丹麦等国家适用此种规定。

（4）最后一种与我国类似，即将食品安全问题归类到经济犯罪领域，如蒙古国等。

2.食品安全犯罪的主观心理形态

我国刑法典在食品安全犯罪问题上，仅仅规定了故意的责任形态。为此生产者、销售者因为过失造成的食品安全事故，有时以过失危害公共安全罪来论处，有时会对第143条、144条进行扩大解释，法律适用比较混乱，并不统一。因为立法的这一空白，造成了实务中法律适用的混乱，法律解释的任意性。

反观国外相关立法例，多数国家明确规定了故意与过失均可以构成本罪，并施以不同程度的刑罚，以示区分。例如，奥地利《食品安全与消费者保护法》第81条规定：“（1）将有害健康的食品、日用品或化妆品投入使用的企业或个人，将被处以一年以下有期徒刑或最高360罚金日数的罚款。……”第82条规定：“（1）由于失职而实施第81条第1款中受处罚的行为的，必须处以半年以下有期徒刑或最高360罚金日数的罚款。……”将食品安全犯罪的主观心理形态明确划分为故意与过失两个方面。而且，在刑罚处罚方面，也明确显示了区别。过失犯罪的刑罚明显轻于故意犯罪的处罚。同样，瑞士《食品法》第47条第3款也明确规定了“过失违反本法的，罚金可以在最长180天内分期缴纳”。

3.食品安全犯罪的刑罚构架

对于食品安全犯罪的处罚，各国基本上也是采取自由刑，多是短期自由刑与财产刑配合使用。针对罚金的缴纳方式，许多国家规定了分期缴纳的方式，更加人性化且易于操作，可以很好地避免罚金刑的判处因为被执行人缺乏执行能力而流于形式的现实情况。

除此以外，很多国家还规定了针对食品安全问题的资格刑。这也是近些年在食品安全问题上我国学者呼吁最多的方面。一定程度上剥夺行为人从事此种行业的资格，可以从根本上防止再犯问题。奥地利《食品安全与消费者保护法》第84条规定：“（1）如果因为和第81条和第82条所处罚的行为相同的损害结果被判决两次，而且担心被判决者再违法生产经营，危害人类健康，必须对罪犯进行刑事判决，一年以上五年以下禁止其从事经营活动或某种使用形式或某些商品的生产。如果其他方式也能达到禁止经营的目的，那么可以规定其生产经营的条件。”该法对于资格刑的规定，并非简单地剥夺行为人的经营资格，而是设定了不同的条件，来判断行为人是否具有再次违法生产经营的现实危险，从而对其营业资格予以限制。这一点，值得我国立法者思考借鉴。

三、我国现行刑法规定之不足及改进意见

纵观我国司法实务中食品安全问题现状，结合国外立法例，不难发现，我国刑法关于食品安全问题仅仅规定了第143条、144条两条危害食品安全应受刑罚处罚的行为以及一条食品监管渎职的行为，这样的规定难免有些单薄，很难覆盖食品安全问题的全部。

1.食品安全犯罪在分则的体系地位认定

目前，关于食品安全犯罪的本罪即生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪仍规定在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中。两罪的犯罪客体均为双重客体：一是侵害不特定的多数人健康权利和生命安全;二是《食品安全法》总则规定的国家的食品安全监管秩序。〔6〕将这两个罪名置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，表明立法者认为两罪侵害的主要客体为国家的食品安全监管秩序。然而，随着风险社会理论的兴起，食品安全问题的层出不穷，食品安全犯罪的主要客体已经发生变化，那么，食品安全到底应该被挪到危害公共安全罪之下还是继续保留在危害社会主义经济秩序罪一章中呢?多数学者呼吁重新修订食品安全罪的规定时，也多主张重新定性，挪至危害公共安全罪一章。对比他国立法例，尽管各种情况都存在，但是，多数国家还是偏向于将此类行为认定为危害公共安全或者公共卫生。

笔者认为应该将食品安全犯罪的有关规定挪至危害公共安全罪一章。首先，随着时代的变化，食品安全犯罪的主要客体已经不再是国家的经济管理秩序，而应当是不特定多数人的安全问题。如果一味地强调刑法为经济发展保驾护航，将国家利益凌驾于公民之上，则会破坏法律的公信力，不利于我国的法治化进程。其次，我国司法实务中，对于过失造成的食品事故，多以过失危害公共安全罪论处。将此类行为置于危害公共安全罪之下，有利于法律适用的合理化。最后，危害公共安全罪的刑罚规定较于破坏社会经济秩序罪要更为严苛。而食品安全犯罪的紧迫性与危害性，正需要更为严苛的刑罚规制。将食品安全犯罪继续放置在社会主义市场经济秩序罪一章中，既不利于提高民众对食品安全犯罪危害性的认识，也不利于有效遏制日益严重的食品安全犯罪的高发态势。〔7〕因此，将食品安全犯罪调整至危害公共安全犯罪一章，更有利于分则罪名分类的协调性和体系性。

2.食品安全犯罪的行为对象

（1）食品的定义。

《食品安全法》第99条对“食品”的定义如下：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。①中华人民共和国食品安全法第99条。我国刑法典并未对食品做另外的定义。法律工作者普遍认为，我国刑法典在规制食品安全问题的时候，也是参照食品安全法中对于食品的认定标准。但是，造成食品安全事故的是否就只是食品本身呢?我国刑法关于食品安全的处罚对象，仅仅涵盖了食品以及很少的几种司法解释新增的食品添加剂。但是，随着现代科学工业的发展，有层出不穷的各种食品添加剂，却存在着刑事立法空白，无法可依的局面。而任由这些添加剂使用，对人体造成的危害将不可小觑。不仅如此，由于食品的包装材料、容器，用于食品的消毒剂、洗涤剂所造成的食品安全事故，也无法被我国现行刑法所涵盖。反观其他国家的立法例，大多数国家在立法中，都有意对食品进行了扩大解释，比如俄罗斯联邦《食品质量与安全法》第1条对食品作出如下定义：“食品：天然或经过加工的供人类食用的产品（包括儿童食品和特殊膳食食品）、瓶装饮用水、酒精制品（包括啤酒）、非酒精饮料、口香糖以及食品原料、食品添加剂和生物活性添加剂。”

不仅如此，食品范围定义过窄，不仅不利于解决食品安全问题，也使得食品安全问题在法律适用上出现断层。上述的各类与食品密切相关的物品，在食品安全法中都有明确的规定，但是，却未受到刑法规定的重视。笔者认为，将第143条、144条的处罚对象扩大至与食品密切相关的可能会危害食品安全的食品添加剂、食品包装材料等物品上，十分必要。解决这一问题，完全可以借鉴俄罗斯联邦立法，将食品的定义作扩大解释。如此，可以在不变动刑法条文的基础上，很好地解决这一问题。

（2）行为方式过于局限。

食品安全法已对危害食品安全的行为做了具体的细分，即食品的种植、养殖、加工、包装、贮藏、运输、销售等一系列活动都要符合国家强制标准和要求，从而形成了从“农田到餐桌”的全过程调整。〔8〕相比之下，我国刑法对于食品安全犯罪的行为方式规定就显得过于狭隘，仅仅局限于生产、销售两类行为。其他与食品安全密切相关的运输、储藏行为却面临刑事立法空白，无法可依的局面。对于食品运输、储藏过程中，由于保管手段不当，造成细菌滋生，食物变质的情况，因为无法纳入生产、销售行为的规制之内，使得这一类行为尽管具有相当的危险性，却无法适用刑法典第143条、144条关于危险犯的规定，防患于未然。如此立法未免有失偏颇。与之相对，瑞士食品法第47条则明确规定：“以某种方式生产、加工、储存、运输或者销售食物，以至于在该食物通常的消费过程中会使健康受损……”不管是出于学习国外先进立法例，还是本着同食品安全法衔接的本意，我国刑法典对于食品安全问题，都应该慎重考虑这一点，对于造成食品安全事故的手段进行全面的考虑，将刑法规制的行为手段扩大至生产、销售、运输、储存各个方面，从而更好地解决食品安全问题，防患于未然。

3.食品安全犯罪的主观心理罪过形式

我国刑法对于食品安全犯罪只规定了故意的责任心态。对于过失造成食品安全事故的，在适用刑罚处罚时，却并不统一。在前文中，我们了解到，其他国家对此食品安全问题，大都规定了故意与过失两种情况进行处罚，在此不再赘述。那么，是否有必要对过失行为专门规定刑罚处罚呢?西方国家的刑法关于过失可构成食品安全犯罪的规定也值得我们重视和借鉴。美国的刑事法律规定因实施某种行为或造成某种结果而必须承担的刑事责任，不考虑行为人主观上是否具备传统刑法所要求的故意、明知、轻率或者过失等心理状态。〔9〕笔者认为，我国有必要对此类失职行为进行刑法规制。

食品安全犯罪是复杂客体，并不只是为了维护国家经济秩序，还在于维护不特定公民的生命健康。这里，又涉及食品安全犯罪的定性问题。笔者赞成将此类犯罪纳入危害公共安全罪之下。这样一来，就表明我们对于食品安全犯罪的规制，更主要是为了保护不特定多数人的生命健康。对于维护经济秩序而言，过失行为的处罚意义不大，刑法主要着眼于对故意行为的惩处。但是，既然食品安全犯罪的主要客体应该是多数人的生命健康，那么，过失行为仍然会造成极为严重的食品安全事故。对于过失行为的规制将具有十分积极的意义。因而，笔者建议，在第143条、144条后增设一款过失造成此类行为的情况，当然，可以规定一个较轻的刑罚，以区分于故意行为。

4.食品安全犯罪的预备行为是否应当入罪

在风险社会，刑法法益保护不断前移，具体做法包括抽象危险犯的定型化、预备行为和共犯行为的犯罪构成化等。那么对于哪些具体犯罪的预备行为，需要刑法专门规定进行处罚呢?笔者看来，需要权衡两个方面的因素。一方面，现行刑法是否能够有效规制该类犯罪的预备性?另一方面，此类预备行为对于法益又是否具有极其迫切的危险性?当一个犯罪的预备行为无法被现行法律有效地规制，而这个预备行为又很可能危害到法益，此时，自然需要刑法作出专门的规定进行处罚。

在食品安全犯罪中，第一步我们需要对食品犯罪的预备行为作一限定。笔者认为，此类预备行为，主要是指为了生产、销售危害人体健康的食品而进行的前期准备活动，如准备原材料等。在此，我们将按照《刑法》第143条和第144条，将食品犯罪分为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。对于生产、销售不符合食品安全标准食品犯罪的预备行为，笔者认为并不具有足够迫切的危险性。对于此类行为，即使要处罚生产、销售行为，也需要有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”具体的现实危险时，才需要进行刑罚处罚。也就是说，刑法认为，并不是所有生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为都需要进行刑罚处罚。既然如此，对于预备行为，其危险性更是尚未明确显现，用行政处罚完全可以处理。如果用刑法进行约束，将造成行为处罚过滥，不符合刑法处罚的最后屏障功能。我国《刑法》第144条对于生产、销售有毒、有害食品罪，则规定了抽象危险犯。刑罚处置的条件本身已经十分宽泛，亦即此类行为一经实施，即构成本罪，应当受到刑事处罚。而对于本罪的预备行为，若认定具有生产、销售意图，则可以直接适用本条规定，无需另寻他法。而如果生产、销售有毒、有害食品的行为仅仅处于预备阶段，并没有生产、销售的行为，则笔者认为，此类预备行为尽管具有相当的危险，但是该危险并不是迫切的、现实的。一旦该危险现实化，则可以用《刑法》第144条来进行处罚。所以，并不需要另行立法规制，现有法律可以很好地解决这一问题。

5.食品安全犯罪的刑罚结构有待优化

对于食品安全犯罪，我国仅规定了自由刑和罚金刑相结合的方式进行处罚。而呼吁最多的莫过于资格刑是否需要设立?对于食品安全犯罪而言，实行资格刑能够彻底剥夺犯罪人在一定期限内甚至永久再犯的能力，从而更为有效地预防食品安全犯罪的再次发生。但不无遗憾的是我国现行刑法至今仍缺乏针对食品安全犯罪资格刑的设置，唯一可以适用食品安全犯罪资格刑的剥夺政治权利带有浓厚的政治色彩〔10〕，但是对于食品安全犯罪者而言，该资格刑并不具有很强的威慑意义。我们是否有必要再创设一些新的资格刑呢?比如剥夺犯罪人从事某些职业的资格等。诚然，我国行政处罚中已经有诸如剥夺他人营业资格、生产资格的规定，但行政处罚和刑事处罚毕竟属于两个惩处体系，正如行政处罚意义上的罚款与刑事处罚意义上的罚金不可混淆一样，在刑事处罚体系中，我们依然有必要设立此类的资格刑，作为附加刑的一种。

尽管资格刑的设立并不应该局限于某类犯罪，但是限于本文讨论的主题，笔者此处仅探讨对于食品安全犯罪资格刑的设立问题。对于资格刑的设置，我们可以借鉴国外的立法经验。前文我们介绍了奥地利《食品安全与消费者保护法》对于禁止营业的规定。在我国，在设立资格刑时，也应当考虑到行为人的人身危险性和再犯可能性。对于初犯者，一般很难判断刑罚是否可以使行为人弃恶从善。因此，不宜规定资格刑。当然，如果行为人主观恶性极大，也可以考虑适用资格刑。对于资格刑的适用，应该主要集中于已经受过行政处罚或者刑事处罚，却仍未悔改，再次进行危害食品安全的犯罪活动，此类行为人，再犯可能性极大。而食品安全问题又是关系民生的根本问题，因此，对其适用资格刑，限制其从事此类行为的资格则较为妥当。

〔1〕俞小海.食品安全犯罪立法修正之评析及其再完善——以《刑法修正案（八）》为样本〔J〕.汕头大学学报，2012（2）.

〔2〕潘柯霖，李晓君.《刑法修正案（八）》对危害食品安全犯罪修正之解〔J〕.法制与经济2011（9）.

〔3〕苏彩霞.“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩〔J〕.法商研究，2011（4）.

〔4〕林东茂.危险犯与经济刑法〔M〕.台湾：五南图书出版股份有限公司，2012.15，16.

〔5〕转引自劳东燕.公共政策与风险社会的刑法〔J〕.中国社会科学，2007（3）.

〔6〕田禾.论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁〔J〕.江海学刊，2009（6）.

〔7〕〔8〕吴喆，任文松.论食品安全的刑法保护——以食品安全犯罪本罪的立法完善为视角〔J〕.中国刑事法杂志，2011（10）.

〔9〕周密主编.美国经济犯罪和经济刑法研究〔M〕.北京：北京大学出版社，1993.24-25.

〔10〕彭玉伟.论我国食品安全犯罪刑法规制的缺陷和完善〔J〕.内蒙古社会科学，2009（4）.