宋 远 升

新刑事诉讼法背景下的视听资料证据适用之省思

宋 远 升*

视听资料是通过图像、声音载体记载的信息来反映案件事实的证据种类。视听资料的鉴定意见不仅是通过技术确证案件过程的事实问题，也牵涉到价值问题。其中既体现公权与私权的权衡，也反映了国家保护的侧重点的不同。通过勾勒视听资料司法鉴定证据合法性的漂移、真实可靠性的冲突以及科学性的两难推理，从而在冲突中发现问题的关键症结，并围绕可采性为中心进行建构。

视听资料；司法鉴定意见；采信规则

视听资料的司法鉴定是对视听资料所反映的情况进行确认的技术鉴定行为。虽然视听资料司法鉴定能够确认视听资料是否真实和完整，并可以通过同一性认定作为案件侦查和裁判的索引，然而，其仍然蕴含着诸多的冲突和纠结。其中既有价值衡量方面原因，体现于国家对公权与私权的价值保护侧重不同；也表征于事实方面，即其真实性存在着诸多疑虑；更在其科学性方面存在着科学证据的两难推理——法官作为事实裁判者，既能借助视听资料司法鉴定证据作为裁判的有力辅助工具，同时也会深陷于盲从科技的漩涡，从而有丧失主导裁判权之虞，成为科学证据的附庸。

一、新刑事诉讼法视听资料范围的学术争议与立法必要性分析

回溯我国视听资料的立法源头，可以发现在1979年《刑事诉讼法》中视听资料并不是独立的证据种类。而1982年《民事诉讼法》则开视听资料作为独立证据种类的先河，将录音、录像等新型证据材料归为视听资料，从而改变了其无从归属的境地。1989年的《行政诉讼法》、1991年《民事诉讼法》、1996年的《刑事诉讼法》也将视听资料独立的证据地位进一步予以肯定。至此，三大诉讼法一致将视听资料的法律地位通过立法形式正式确立。可以看出，视听资料包括录音资料、录像资料以及其他音像证据等，这并无异议。但是，对于电子证据是否属于视听资料，则争议较为激烈。对此，有学者主张，电子证据属于视听资料，理由包括：（1）视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”因而也是“可视的”；（2）视听资料与电子数据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；（3）存储的视听资料及电子数据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；（4）两者的正本与复制本均没有区别。①参见孙铁军：《计算机与法律》，法律出版社1998年版，第36页。

反对的理由主要包括：第一，视听资料是可视的或可听的资料。但其是“听声音”、“视图像”，而不是单纯的“视文字”。如果说电子证据因可显示为“可读的形式”（Readable Form），是可视的，因而可归入视听资料的范畴，那么文字、鉴定结论、勘验笔录等证据显然也是“可读的”，相应也是“可视的”，是否也属于视听资料呢？显然此观点值得商榷。①参见李学军：《电子数据与证据》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第2卷），中国检察出版社2001年版，第445页。第二，从证据的角度来看，将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。因为我国《民事诉讼法》第69条规定，人民法院对于视听资料，理应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是，如果某一案件只有电子证据但因其被视为视听资料，即使经辨别为真实可靠，也会因该案无其他证据结合使用，而不能作为认定事实的根据，因而这类案件将无法解决。②参见刘品新：《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》，载《法商研究》2002年第4期。

有学者认为，无论是支持电子证据系视听资料的观点，还是反对电子证据系视听资料的观点，均存在片面与不足之处。依照前者，在电子商务活动中当事人通过E-mail、EDI方式而签订的电子合同竟属于以连续的声像来发挥证明作用的视听资料，而这显然有些牵强；对于后者，简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据，故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”，显然过于轻率。②

亦有学者认为，在我国《民事诉讼法》现有证据分类基础上，将电子证据纳入视听资料的范畴，虽未给予电子证据独立的证据地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义，这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是，如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑，我们认为很有必要将电子证据与视听资料重新区分，以减少视听资料内涵中的混乱性，解决视听资料和电子证据两者的关系问题。③参见常怡、王健：《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第3期。

我们认为，应当将电子证据从视听资料的范畴中剥离出来，原因在于：第一，电子证据发展日新月异，其内涵与外延随着科学技术的发展，在复杂性、多样性以及存在形式方面早已超出视听资料以声音、图像为基本特征的范畴，唯有将电子证据单独予以归类，才能精确认识其内涵与外延，也可以更好地对视听资料进行立法定位以及司法适用。第二，诚然，在我国虽然传统观点将电子证据归属为视听资料，譬如，1996年12月31日最高人民检察院发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条第1款就是如此，即视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。在《中国大百科全书》（法学卷）中，也将视听资料定义为：可据以听到声音的，看到图像的录音、录像，以及电子计算机储存的数据和资料。我国三大诉讼法教材传统上也普遍将电子计算机数据材料视为视听资料。④譬如：在民事诉讼法中，视听资料就是利用录音或录像磁带反映出的图像和音响，或以电子计算机储存的资料来证明事实的证据。参见柴发邦主编：《民事诉讼法》，法律出版社1987年版，第208页。视听资料就是利用录像或录像磁带反映的形象或音响，或以电子计算机储存的资料来证明一定事实的证据。参见胡建淼著：《行政诉讼法教程》，杭州大学出版社1990年版，第135页。视听资料指以录音、录像、电子计算机以及其他科技设备所储存的信息资料，证明案件事实情况的一种证据。参见程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》中国人民大学出版社1997年版，第356页。当然，近几年也有诸多学者主张将电子证据从视听资料中独立出去，这也是一种不容忽视的趋势。然而，这是特定历史条件下的产物，只是基于电子证据的复杂性以及当时现实需要而采取的临时性措施，虽具有一定的积极意义，即暂时解决了电子证据的法律地位、身份不明的状态，然而，等到相关的社会背景以及立法条件成熟以后，将电子证据从视听资料中分立出来，自立门户，也是符合立法的精神和意旨的。这也与立法不断精密化有着密切的关系，避免了视听资料粗放型立法的弊端，防止视听资料成为一种“口袋式证据种类”。第三，将电子证据从视听资料中分立出来，也是对电子数据实质性构成要件认识不断深化的结果。国内部分学者建议将磁盘数据归入视听资料，认为从最终的作用形式上说，磁盘数据与视听资料没有本质的差别。但是，计算机磁盘数据以及各种命令记录往往只是虚拟空间的传输信号，需要借助于一定的软件才能同物理设备发生联系，除能客观记录外部状态之外，更能反映记录人本身的态度与目的。因此，将计算机数据纳入任何一种证据种类都难以在逻辑上具有周延性。在计算机网络犯罪环境中运行的数字流，还具有替代实物货币及实行网上收支等特殊的功能、提供公共密钥和私人密钥的加密功能，并且承担大量无纸化的交易与认证，其特殊的运用环境、存在方式与社会功能说明，数字证据必然具有明显区别于其他证据方法的特殊性。因此，简单地按照现有的证据分类原则将其归纳于其中的一种，并不利于进一步发现其内在的证据价值。①参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002版，第68、234页。最后，这也是正确构建相关证据规则，理顺证据体系的需要。电子数据作为新型证据类型，具有特定的形式及运作方式。如果将电子数据作为视听资料的一种存在形式，那么，将不得不针对两者进行规则的制定，从而导致视听资料这一证据方法的证据规则的不相统一，在证据法体系内难以实现和谐有致。②参见江伟：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第241页。因此，将电子证据独立出视听资料，成为一种新型的证据种类，不仅是其自身法律地位确立、规则体系构建的需要，也是清晰界定视听资料内涵、外延，构建证据规则、适应诉讼现实的需要。易言之，视听资料作为我国法定的证据种类，只是包括录音资料、录像资料以及其他音像证据，而不应当涵盖电子证据。

二、法庭审查视听资料合法性的标准评析

确定视听资料范围是以积极的方式明确哪些属于视听资料，可以以视听资料的身份进行司法鉴定。然而，属于视听资料的范畴之内，只是一种事实上的确认，是对视听资料进行司法鉴定的事实性的前置条件。如果该视听资料取证程序不合法，也不应当具备相应的证据能力。譬如，在刑事诉讼中，如果侦查人员采取威胁、利诱、欺骗甚至刑讯逼供等方式，从而获得录音、录像资料，不言而喻应当予以排除。即使进行司法鉴定，也不具备证据能力。因此，作为司法鉴定对象的视听资料，其本身的合法性直接影响着视听资料司法鉴定结论的证据能力。视听资料本身合法性缺失，可能直接导致其鉴定结论证据能力的丧失。然而，现代法治国家普遍排斥了上述方式获取录音、录像的合法性。当然，由此而来的司法鉴定结论也不具备合法身份。在刑事诉讼中，导致视听资料及其司法鉴定证据合法性漂移的情状主要体现在偷录方面。众所周知，如果以制作方式进行分类，视听资料中存在公开方式制作和秘密方式制作。以公开方式制作的视听资料无疑可以进行司法鉴定，通过同一认定的方式进行比对，可以具备证据能力。而对于秘密方式制作的视听资料及其鉴定结论是否具有证据能力，则存在诸多争议。在司法实践中，基于对权力和权利关注的侧重点不同，不同国家或者地区采取了不同的做法。譬如，在美国，对于声纹鉴定证据，就存在着一些合法性漂移的纠结。在维塞案中，法院裁定，要求被告为鉴定制作录音不侵犯自我归罪特免权，也不否认他的正当程序权利。在阿斯金斯一案中，被告依第四修正案和第五修正案而拒绝给出用以认定赌博房内电话窃听所得声音身份的声音样本，这个反对意见被否决了。更为重要的是美国最高法院在戴恩斯奥案中的决定，大陪审团强迫被告人提供样本并不侵犯被告第四修正案和第五修正案权利。在吉尔伯诉合众国案（1967）一案中，不允许辩护律师参与收集笔迹样本，是因为该活动在刑事诉讼中不是一个“重要阶段”，这条裁定对声纹鉴定程序同样适用。③参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2002年版，第226页。在德国，针对采取声调是否为德国刑事诉讼法第81条b款所允许，为照相、采取指纹、测量身体之“类似行为”，亦即不经被告同意，录下被告于他人谈话内容，提供对比声调之问题，德国联邦最高法院在1986年曾认定“除了依法装设电信器材监听外，对被告非公开谈话秘密录音，即使是重大犯罪，原则上仍不许将违反其意愿之谈话种类及方式当成证据。”④BGH34，39，46. Urt.Vol.9. April（1986）.之所以如此，德国联邦最高法院的判决认为，未经被偷录人同意而录制其谈话，并作为比对该录音谈话与以前的谈话是否一致，此时，应当属于和照相、采取指纹具有同样或者类似的法律性质。如果没有法律上的授权，则侵犯了“宪法上的话语的人格权。”因此，禁止将此录音进行同一认定的鉴定。这是在宪法的层面上禁止偷录，其目的是为了保护被偷录人的基本尊严。在更具体的层次上，这也是防止不自证其罪原则的落空。因为根据通说，被告并不负有以行动自证其罪之义务，亦不须“主动”协助刑事追诉机关之调查行为或鉴定人。德国联邦最高法院一直以来都强调，被告应有自行决定是否愿意主动协助调查事实之自由。⑤参见朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第116页。可以看出，在美国，如果警察因合法授权而获得声纹证据，从而通过同一认定而确认被告是否有罪，其合法性一般是能够得到法院认可的。然而，这也并不是没有争议的，特别在学术界更是如此。因为这涉及宪法中自我归罪特免权问题，也即被告是否有主动协助追诉方证明自己有罪的义务。在德国，如果未经被告同意录制其谈话，通过同一认定所作出的司法鉴定结论是不具备证据能力的。因为这不仅是违法且违宪。

从美、德两个在视听资料立法及法律适用方面具有代表性的国家观之，并不是视听资料都可以进行司法鉴定并获得证据能力的，视听资料的合法性与否是其进行司法鉴定的法律性前置要件或者法律门槛。如果侦查人员非法获得视听资料，其鉴定结论不具备证据能力，属于诉讼程序意义上的禁止。如果在司法鉴定阶段，因为鉴定专家回避原因、鉴定结机构或者鉴定专家的资格问题、鉴定设备或者鉴定程序等存在问题而导致视听资料司法鉴定结论不具备证据能力，那么，属于鉴定程序意义上的禁止。因此，可以看出，视听资料的合法性与否直接决定着其鉴定结论的证据能力，视听资料合法性的漂移直接决定着其鉴定结论合法性的漂移。

三、法院对视听资料证据真实性与可信度的采信规则

对于视听资料而言，不论是声纹资料，还是图像资料，真实性都是其核心理念之一。其实，这也是司法录音的任务和内容之一，这包括：（1）增强录音带上的言语力度；（2）解码被记录的语音；（3）鉴别录音带的真实性；（4）辨认交谈者的声音；（5）检测嗓音重音和鉴别记录声音的声学特征。”①Harry Holien，the Acoustic of Crime，l990 PlenumPress New York and London，Preface，P.7.至于何为视听资料鉴定中的真实性，国际音频工程协会（AES）对真实性的鉴定界定为：鉴定专家是采取了原始录音设备对最初录音内容进行的鉴定，鉴定结论是通过科技手段对特定的原始录音进行鉴定的结果，并无人工伪造、增加、删除或者编辑的迹象。②AES43. Standard for forensic purposes-criteria for theauthentication of analog audio tape recordings，AudioEngineering Society，2000.对于真实性的理解，霍尔因（Holien）在《犯罪声学》中认为：录音证据应当与整个事件同步，并且在整个过程中以及在结束后不能对录音内容有伪造、增加、删除或者编辑等任何改变。然而，在司法现实中，视听资料却同样面临着被伪造或者篡改的可能性。“从记录本身可以被人为操纵、记录的再现需要一定的人工操作这两个角度分析，视听资料又具有按照操作人的意图增减、掩饰、改变事实真相的可能性，并在一定的程度上体现出操作者的态度和立场。”③陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第250页。因此，应当对视听资料进行原始性鉴定，确认是否存在改变其原始形态的行为或者痕迹，以确定视听资料是否具有证据能力。可以说，真实性是视听资料原始性的事实概括，而原始性则是视听资料真实性的基本形态。同时，由于视听资料较容易被删除或修改，并且经篡改后不易留下痕迹，这在一定程度上影响了其真实性和完整性。作为直接的后果是，其可采性和证明力受到了相当大程度的质疑或者争议。在美国，对于录像，无论是“图像证词”理论还是“静默证人”理论，④就真实性要件来看，要求录像带（video tape）必须存在一可信性的基础（a proper foundation）。录像带在什么样的情况下具有可信性的基础，在美国有两种不同的理论。一种是“图像证词”理论（pictorialtestimony）。在这种理论下，录像带放映的内容仅仅是一个证人证言的解说，录像带具有只在如下的情况下具有可采性，即保证人证明录像带放映的内容，基于该证人个人观察的角度来看，公平而又准确地反映了案件主体事实。“图像证词”理论要求录像证据具有可采性的先决条件是必须有证人的证明。换言之，录像带并不具有的独立的证明价值，它只能作为证人观察所见的辅助性证据。第二种是“静默证人”（silentwitness）理论，与“图像证人”理论不同的是，“静默证人”理论认为录像机本身就相当于一个“哑巴证人”，放映录像和听取证人证言，两者获得的证词没有任何区别。而且在某些情况下，录像带甚至优于证人证言，它更能真实、全面、准确地反映案件事实和细节，而这一切依赖证人的口头描绘显然不可能做到。因此，“静默证人”理论认为，即便没有目击证人，只要录像机的操作正常、中途没有人为移动，录像带仍然具有独立的证据作用。参见张斌：《视听资料研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第148页。均要求必须经过证人核实或者专家鉴定，这是其可采性的先决条件。大多数州法院的判例均认为，录像带在没有其他证据的情况下，即使在“静止证人”理论下，也不能单独作为原始证据或者实物证据。⑤Jack B.Weinstein，Caseand Materials on Evidence，theFoundation Press，Inc. 1983，P.124.在我国，即使视听资料已经成为法定的证据种类，这种真实性仍然受到了挑战。我国《民事诉讼法》第69条规定，人民法院对于视听资料，理应辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查能否作为认定事实的依据。在我国最高人民法院于2001年12月21日颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也可以看出立法者在此方面的冲突心态。根据该规定的第70条：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证据：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。可以看出，对于书证和物证，其法律要求相较视听资料为低。而视听资料与前两者相比，则附加了包括诸如其他证据佐证并以合法手段取得等要件。

当然，对于视听资料司法鉴定证据而言，虽然其具有更强的真实性、可靠性，然而，对事物的认识是一个长期的渐进过程，即使是司法鉴定专家在本领域内也不能回答所有问题。特别是对于视听资料这种新型的科学证据而言，对其本质或者内在规律的把握相对而言还比较粗浅。这都使得其真实可靠性受到挑战或者质疑。“科学是相对的，其准确性永远达不到100%。它所提供的只是可能性而不是确定性，它的作用是指明调查方向和排除干扰因素，它提供多种假设但永远不能决定疑犯是否有罪。”①［美］约翰·霍德：《刑侦实验室：犯罪现场真相揭秘》，礼宾等译，海南出版社2003年版，第182页。视听资料作为技术含量较高的证据种类，在我国具有相关专业鉴定资格的专家不仅数量少，而且鉴定技术水平也不尽如人意。此外，视听资料的鉴定还会受到鉴定仪器、样本清晰度、确切性等诸多因素的影响。高技术含量的视听资料鉴定在某种程度上也更容易出现技术性带来的困扰，即鉴定专家对技术控制的难度增加，从而导致鉴定结论更容易出错，这都增加了视听资料鉴定证据的风险。对于视听资料鉴定的真实性、可靠性，即使是相关制度及技术比较发达的国家也存在较大争议。譬如，对于声纹鉴定而言，诚然在20世纪60年代以来在技术上取得了相当大的进展，但是，人的语言特征是一个非常复杂的现象，既决定于固有的生物性特征，如声带、口腔、共鸣腔等，又受思想信仰、文化传统等社会环境因素的影响，故现有的技术仅仅能够准确地测定声音的频率和泛音率等特征，尚无准确识别语音语调和语言习惯的能力。②参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第262页。因此，声纹鉴定的真实性、可靠性明显不如指纹鉴定和DNA鉴定。在日本，理论界就对声纹鉴定持怀疑的态度，认为声纹鉴定的结论“其确切性与可靠性尚未得到科学的完全承认”，应当对其进行有无必要程度的证明力的讨论，按照自然关联性的观点来研讨其证据能力。③参见［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司2005年版，第157页。在美国，在1968年人民诉金一案中，克斯塔这位声纹技术的首倡者作证证明电视会谈中的声音就是被告人本人，意图支持声纹证据的可靠性。但是，根据弗莱伊（Frye）原则，认为该项技术尚未得到科学界的“普遍接受”，当时加州法院没有采纳该专家证言。可以说，作为一种趋势，当今美国更多的观点认为声纹是一种重要的科学方法，并且只要正确地使用这项技术，由此得出的结论是可以作为证据的。然而，科学界也有不少不同的声音。譬如，声纹专家詹姆斯·J·亨尼西和克拉伦斯·罗米格认为，克斯塔有关声纹不变的理论并非正确。美国语言交流委员会声学协会在一年前得出相似的结论，并要求进行广泛深入的研究。④参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2002年版，第226页。

四、审查视听资料证据“科学性”的两难困境

对于视听资料司法鉴定证据而言，科学技术的应用不仅可以使得警察更加准确高效地提供侦查和追诉犯罪的证据，而且也为法官的裁判提供了有力的科技助手，这无疑大大延伸了法官的裁判能力。视听资料属于科学证据，这不仅是指视听资料的声、光、电、磁等存在形式具有科学属性，而且其载体以及展示手段也具有相当的科学属性。此外，在对视听资料进行鉴定时，也需要借助于高科技的手段，譬如，录像带划痕与摄像器具固有特征比对，以及录像带的电子显微镜磁畴扫描测量等方法就具有很高的科技含量。科学证据本质属性是科学性。不论是自然科学还是人文科学，科学都代表了一种对真理的探索活动。同时，科学也是真理的一种经验性和知识性的总结。如同达尔文指出的那样：“科学就是整理事实，以便从中得出普遍的规律或结论。”⑤费多益：《科学的合理性》，科学出版社2004年版，第39页。正是由于科学这种特征，决定了科学证据在刑事诉讼中的地位和作用。特别是在诉讼证明中，由于诉讼证明目的就是回溯已经发生的事实，但是，由于时间的一维性和不可逆性，以往的事实已经不可能时光倒流得以再现，这决定了证据在诉讼证明中的重要作用。可以这么说，正是证据架构了事实和法律的桥梁。科学证据由于其科学的本质，其作用更是举足轻重。因为证明无非是使法律事实尽最大可能地接近自然事实，而科学证据与普通证据相比，其最大特点就是能保证事实的审理者能够透过现象探知事物的本质，达到对客观世界的认识，保证案件的可证实性，也最大程度地保证了案件的客观性。①参见宋远升：《科学鉴定证据的采信》，载《国家检察官学院学报》2007年第5期。因为“可证实性只是科学的标志，客观性才是科学之所以为科学的根本”②景天魁：《社会知识的结构和悖论》，中国社会科学出版社1993年版，第71页。。对于视听资料司法鉴定证据而言，随着科学技术的进步，由检验人员凭自己的主观经验来作的视听资料鉴定证据将由机器来代替，从而使得结论更加客观。比如目前研制的用具有滤光系统的激光检验频谱以产生傅立页光谱，这样就综合了所有记录在频谱上的语言特征，并可以对这些语言特征作定性定量对比检验，将样本语言和检材语言迭加作比较，从而保证这种新型刑事技术检验的客观性。③参见樊崇义等：《视听资料研究综述与评价》，中国人民公安大学出版社2002年版，第226页。因此，视听资料司法鉴定证据在某种程度上丰富了法官的知识结构，强化了法官的裁判能力，使得法官更易于通过该科学证据的桥梁实现自然事实与法律事实的对接。

然而，对于视听资料鉴定证据而言，基于其科学证据的秉性，其获得同样需要较高的技术保证，这在某种程度上也意味着误判风险的增加。也会使得诉讼当事人由于迷信视听资料司法鉴定证据的科学性，从而放弃了可能的诉讼抗争。此外，视听资料司法鉴定证据的采用，也加剧了控辩失衡的现象。因为在控辩双方的诉讼武器装备上，控方无疑先天就具备比辩方更为强大的技术配备，这不仅体现在对视听资料的收集控制方面，而且控方也会以国家的名义对鉴定专家造成潜在的影响。因为视听资料的司法鉴定不仅是纯粹客观的分析，也会有诸多主观分析的成分，因此，司法鉴定专家的不自觉的倾向性也不容忽视。更为明显的是，科学证据自身特点会对裁判者造成束缚效应，这体现为法官对科学证据的两难推理。不仅视听资料本身具有很强的专业性、科技性、复杂性，视听资料司法鉴定证据则更体现了鉴定专家的专业知识对于法官认知上的困缚。“鉴定人在刑事诉讼程序中，事实上是扮演一个特殊的角色，尤其新的科学知识及其在生活领域上的专业化，更使得鉴定人在诉讼程序中，一直增加他的地位及重要性，也难怪法律人总是受到来自鉴定人方面的威胁了。”④张丽卿：《刑事诉讼理论与运用》（修订新版），台湾五南图书出版公司1998年版，第296页。可以说，基于其科技含量较高的属性，视听资料鉴定证据既是裁判者查明案件事实的有力辅助工具，然而，同时又是一种软性的限制。这是现代科技对司法产生的约束效应，是为法官设置的迷宫，是技术对法律的挑战。结果往往导致鉴定专家与法官角色错乱，法官审判独立性受损。

五、视听资料司法鉴定结论的采信标准分析

对于视听资料司法鉴定证据而言，可采性或者证据能力是其关注的重点。不论是合法性还是真实性，都与视听资料鉴定证据的采信直接相关，或者直接围绕这个目的而展开。因此，应当以视听资料鉴定证据的采信作为核心要素进行制度构建。在我国，《刑事诉讼法》中除了明确视听资料的法律地位以外，并没有明确视听资料的范围，也没有规定视听资料的形式要件，没有规范与视听资料有关的证据收集、勘验检查，更没有规定视听资料司法鉴定和审查判断的法定程序。因此，应当在刑事诉讼法中明确视听资料的范围，将电子证据分立出去，建立协调一致的视听资料的证据规则体系。此外，需要规定视听资料司法鉴定证据调查、质证程序，以及规定视听资料司法鉴定证据的采信规则，从而确保视听资料司法鉴定证据的合法性、真实性。具体而言，这主要应当包括如下方面：

（一）视听资料司法鉴定证据的可采性

无论是其他类型鉴定证据还是视听资料鉴定证据，无论是对其事实要件要求还是法律要件要求，其目的都是为了达致其可采性，为了保证其具有证据能力，能够被裁判者采纳。可以说，可采性是证据规则的核心内容以及关键运作机制。美国证据学大家华尔兹就认为，大多数证据规则都是关于什么应被采纳为证据的问题——可采性问题。⑤［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第10页。按照日本学者的观点，在下列情况下可以肯定证据的可采性（证据能力）⑥参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第237页。：（1）有自然的关联性；（2）有法律的关联性；（3）没有违反禁止证据的规定。对于自然的关联性而言，不具备必要的最低限度的证明力，就不具备自然的关联性。很显然，如果视听资料不具备真实性，那么就不会具备这种必要的最低限度的证明力，因此，真实性与自然的关联性直接相关，或者说，这种真实性是与案件相关的必要的真实性。对于法律真实性而言，是指评价有自然关联性的证据的证明力可能出现错误时，认为证据没有关联性时，否定该证据的证据能力。其实这就是申明了证据可采性的法律要件问题。譬如，法律规定供述证据的要件是，该证据有确凿的证明力，这种规定要求反询问（传闻规则）和任意性（自白规则）。而对于视听资料而言，一般认为其法律要件是，该证据具有确凿的证明力需要符合最佳证据规则。也即视听资料作为证据而言，原始材料具有最高的优先权。最佳证据规则在《美国联邦证据规则》中规定为：“除本证据规则或国会立法另有规定者外，为证明文书、录音或者照片内容时，应当提供该文书、录音或照片的原件。”美国早期的证据法学家摩根认为，所谓最佳证据法则，在现在则为关于文书内容之证据容许性法则。该法则需要文书原本之提出，如不能提出原本，直至有可满意之说明以前，则拒绝其他证据，其理由之至为明显。盖文字或其他符号，如差之毫厘，其意义则可能失之千里；观察时之错误危险甚大，尤以当其在实质上对于视觉有所近视时为然。因此之故，除提出文书之原本以供检阅外，于证明文书之内容时，诈伪及类似错误之机会自必甚多。①参见［美］摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，台湾地区教育部出版1982年版，第385页。而在我国，根据2001年12月21日颁发的《关于民事诉讼证据的若干规定》，视听资料除了应当符合最佳证据规则的要求外，还应当符合证据补强规则，即需要其他证据佐证。对于视听资料司法鉴定证据法律的关联性，在该证据有确凿的证明力方面尚未见有专门法律规定要件要求。然而，在日本，法院似乎通过判例的形式确定了其法律要件的要求。譬如，日本涉及声纹鉴定的判例认为，声纹鉴定时使用高频解析装置把声音纹样化、图像化进行个别的识别方法，这种识别结果的可靠性尚未得到科学验证，所以对声纹鉴定的证据能力问题一定要慎重，但是，以下几种情况可以承认证据能力：（1）检查者有必要的知识和经验，使用的器具性能良好，运转准确，其检查结果值得信赖；（2）对检查的过程和结果写成诚实的报告，其证明力程度另当别论，可以承认证据能力［东京高判昭和55（1980）年2月1日判例时报第960号第8页］②［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第240页。。因此，应当从法律制度上确保视听资料鉴定机构、专家的资格，以及鉴定程序的合法性。这属于从源头进行控制的方法，从而减少视听资料司法鉴定证据丧失法律相关性的风险。同时，需要对视听资料的司法鉴定过程和结果进行程序合法性审查。虽该该判例与自然关联性直接相关，然而这也是保证其法律关联性的一个重要设定条件。即使如此，也仍需符合证据补强原则，需要其他证据来佐证。对于“没有违反证据禁止的规定”而言，采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗的方式获取视听资料的鉴定证据属于违反证据禁止规定，不具备证据能力。而对于偷录视听资料的司法鉴定证据，如果在法律上确立了其合法的地位，则不属于违反证据禁止的规定，因而具有可采性。

（二）提升裁判者对视听资料司法鉴定证据的采信能力

对于视听资料司法鉴定证据而言，其具有科技含量较高的属性。而鉴定专家也是特定科学知识的垄断者。因此，对于视听资料司法鉴定证据的采信，不仅要从法律上解决问题，也应当从科技上解决问题，从而保证法官与鉴定专家的有机整合。所以，解决证据的可采性，关键问题之一是应当解决可采性的裁决者法官与鉴定专家的关系。这其实是法官与鉴定人的角色定位问题，这也是理论与司法实践的不同步所致。如果在法律上或者理论上而言，法官应当是视听资料司法鉴定证据的主导者；而如果根据司法实践的现实而言，鉴定人由于具有专门的知识，则应当是实际的事实判断者。因此，平衡二者在裁判案件中的关系至关重要。一般而言，法官乃法定的裁判主体，也是事实发现的当然主导者，而鉴定专家不过是弥补法官科学知识及生活知识不足的辅助者而已，因此，法官对视听资料司法鉴定证据应当进行独立评估，并且应当在判决结果中说明采信的理由。

然而，应当承认法官并不是知识的全能者，也有其判决需要的知识盲点，因此，在视听资料司法鉴定证据的采信方面，需要确立相关配套制度，以制度性手段弥补法官技术性或者科技性的不足。首先，加强法官对于专门知识的研究和学习。如果法官认为凭自己的知识或者经验，可以独立对视听资料司法鉴定证据作出判断，则依其自身能力为之；如果法官发现视听资料司法鉴定证据中存在问题，则应当对之进行排除。再次，建立专家辅助人制度。《意大利刑事诉讼法典》第225条第1款规定，决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问，各方任命的技术顾问数目不得超过鉴定人的数目。第230条规定，技术顾问可以参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留意见。引入专家辅助人制度是司法鉴定证据在现代诉讼中适用日益增长的需求的结果。通过专家辅助人的解释、阐述、质证，使得法官以及双方当事人了解视听资料的基本工作原理和关键性技术参数，确认视听资料是否存在伪造、删除、修改的情况。同时，也可以回溯视听资料司法鉴定的过程，保证其中并无人为或者技术性的鉴定失误。通过专家辅助人制度，可以有效地满足法官对专业科学知识的要求，也使得诉讼当事人在知悉案件证据成因和运作的情况下更容易接受诉讼结果，使正义以看得见的方式实现。

（三）通过辩论程序对视听资料司法鉴定证据进行审查

诚然，视听资料司法鉴定证据属于对视听资料的再次确认，具有较高的真实可靠性。然而，如前所述，由于相关科学发展还尚未健全，对之进行司法鉴定需要很高的技术操作能力，这都有造成不真实、不合法的可能性。所以，有必要通过辩论程序对视听资料鉴定证据的真实性、合法性等进行检验，以检视其可采性及证明力的有无。可以说，辩论程序是发现案件事实的最佳装置，对视听资料司法鉴定证据亦不例外。具体而言，首先，应当对视听资料司法鉴定证据的合法性进行辩论。第一，诉讼程序上是否具备合法性，是否存在刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方式获得视听资料的情形，是否存在违背法律规定偷录、偷拍行为，等等。第二，鉴定过程是否具备合法性。这主要包括①参见郭华、王进喜主编：《〈办理死刑案件证据规定〉与《非法证据排除》的释义和适用》，中国人民公安大学出版社2010年版，第109-111页。：（1）是否存在鉴定人应当回避而没有回避的情形；（2）鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质；（3）鉴定程序是否符合法律规定；（4）视听资料的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（5）鉴定的程序、方法、分析过程是否符合司法鉴定的视听资料检验鉴定规程和技术方法要求；（6）鉴定的形式要件是否完备、是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构等内容，是否在鉴定结论上加盖公章；（7）鉴定意见是否明确，等等。其次，对视听资料司法鉴定证据的真实性进行辩论。这需要针对鉴定专家本身技术能力进行辩论审查，譬如，审查其是否具备声音鉴别能力，以及审查鉴定专家是否具备相关的专门知识。证明这点的方法之一是通过证明支持所提供的结论和分析经过了正规的科学审查，通过同行复核并已公开发表。②611 Fsupp.1223，1243-1248（D.C.N.Y.1985）.如果与专家证言相关的研究在经过同行严格的复核后，又在一个比较权威的科学杂志发表，表明该研究受到了其他鉴定专家的认真对待。同行复核以及公开发表最低限度保证了该鉴定方法论中实质性的缺陷能被发现。当然，还需要审查鉴定仪器是否科学合理、是否运转正常，所检验的视听资料是否清晰。再次，对视听资料司法鉴定证据的相关性进行辩论③参见杜志淳等：《司法鉴定法立法研究》，法律出版社2011年版，第206页。。这包括：（1）视听资料司法鉴定证据与待证事实有无关联。主要表现在以下几个层面：一是鉴定意见是否按照委托的事项得出；二是鉴定意见对案件事实的有效性；三是鉴定意见证明案件待证事实存在与否的强度。（2）审查视听资料司法鉴定证据与其他证据之间是否存在矛盾以及该证据与检验笔录及相关照片等是否存在矛盾，这主要结合案件其他证据综合分析并进行对比研究。

（责任编辑：刘 磊）

A Propound Consideration on New Types of Audio-visual Evidence at Chinese Criminal Procedure

Sοng Yuansheng

Audio-visual material is used to prove the facts of the case through information from the images and Sounds，and expert opinion of Audio-visual material is not only about a matter of fact but a value issue which distinguish the balance between public power and private rights，and which also shows the difference of the emphasis protected by the government. Consequently，we should master the facts of conflicts of validity，veracity and scientifically of Audio-visual material，and find the key point to suggest a solution on the Center of the Admissibility of it.

audio-visual evidence；authentic of audio-visual evidence；admissibility rule of audio-visual evidence

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0121-08

*华东政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。