房屋征收补偿法规中几个原则性规定探析

2014-03-31谭东立

黑龙江工业学院学报(综合版) 2014年8期

谭东立

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

最高人民法院于2012通过的最新的司法解释以规范房屋征收补偿中的不合理现象。此项司法解释虽然只有简单十几条，但却存在着许多问题。笔者主要从此条例的第6条入手，就其背后所涉及到的问题，联系相关法律法规进行简要剖析。

一如何理解“公平补偿原则”

公平补偿原则是2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》所确立的一项原则，在《条例》中多有涉及，如其第2条以及第26条第2款都指出补偿决定应当公平，并指向性地说明了补偿协议应包含的具体事项。同时在新的司法解释的第6条第3项中也出现了“公平补偿原则”。然而此项原则性规定并未被细化，也就是说并没有哪部法律真正地解释了所谓的“公平补偿原则”。

其实早在1789年《法国人权宣言》第17条就明文提出“公平补偿”，确定了所有权非依据公共需要不得剥夺的原则。美国早在1791年生效的《宪法》第5修正案也有相应规定，这条修正案最后两个词“just compensation”(“公平赔偿”)就意味着如果政府要征收私人财产就应给予“公平补偿”。制宪者认为，这种征收是为了社会公共利益而对被征收者所施加的负担，因而要求其他纳税人补偿其损失是公正的。［1］

虽然世界各国对行政补偿标准的表述不一，有“公平补偿”(德国与法国)、“适当补偿”(美国)、“正当补偿”(日本)，但并不影响他们在确定补偿金额时的共同考虑。［2］“公平”是一个很宽泛的文义概念，很容易产生见仁见智的理解。合理的补偿数额其实在法治发达国家有着相对确定的底线，一般就是指这个价格所反映的“公平市场价值”。在如今无法确定一个标准时，“公平市场价值”无疑能够作为“公平补偿”的底线。也许被征收者对被征收财物存在主观上的特殊感情，同时不同地区客观的市场价格不尽相同，但是排除这些考量，能够直观参考的市场价值仍应是衡量“公平补偿”的基点。

现今理论界对补偿的内容主要存在两种观点，即“完全补偿说”和“适当补偿说”。“完全补偿说”认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上的损失等伴随征用而产生的附带性损失。［3］同时也有学者认为，“如果补偿太高会影响政府征收的积极性，不利于公共事业发展和公共福利的供给，而且补偿的副作用之一是会带来私人产权的过度投资”。［4］其实通过我国法律规定可以看出政府对于补偿的态度。在《条例》第19条中就规定了以相似房产市场价格为参考进行补偿。同时在第17条中也规定了，若被征收人因搬迁、临时安置或因搬迁而耽误生产造成损失，政府应给与被征收人补偿。由此可见，至少在法律层面上，我国补偿范围不是仅仅限于对房屋价值的补偿。

同时我们可以看到，《条例》并没有规定对土地使用权部分进行补偿，对于土地使用权仍是无偿收回。在其第13条中规定了房屋被征收的同时国家应收回国有土地使用权。而结合我国《物权法》第121条规定，建设用地使用权属于一种用益物权，若此种用益物权因不动产被征收、征用而受到影响乃至于消灭，用益物权人有权获得相应补偿。而目前的做法仅仅是不予补偿或简单包含在房屋补偿价格中，显然是不合理的。

再者，土地的市值并非是固定不变的，如果出现土地增值的情况，增值后的土地使用权若还是按原价值补偿是显失公平的。应综合土地使用权的性质与土地使用权的剩余年限，以收回使用权时土地使用权公开的市场价格作为补偿标准才是合理的。［5］结合《物权法》第148条与149条规定，由于我国住宅建设用地使用权是满七十年后自动续期的，若征收房屋时需要退还土地出让金的话，由于没有固定期限，土地使用权价值的计算是很困难的，并且我们可以看出这两条规定也并没有涉及出让金的问题。这是以后需要各部门法协同解决的问题。

当然，参考市场价值计算被征收房屋价值只能作为一个标准，只考量同区位房屋市场价值有时也是不够的。根据《物权法》第42条第3款的规定，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。这里牵扯到了被征收人生活来源问题。现实中存在许多诸如此类的情况，被征收人利用原先的房屋做小生意并以此为唯一收入来源，往往被征收后置换的房屋无法继续让其维持经营。因而政府应当适当关注征收后被征收人能否保持其原先的生活状态。同时《条例》第21条规定的房屋产权调换也应理解为是单向的，即调换后的房屋价值应当高于被征收房屋的价值，这才是对被征收人公平的解释。

二初探“正当程序”与“法定程序”

对于《条例》第6条第5款中的“严重违反法定程序或者正当程序”，我们从其他法律条文上并找不到其具体含义，即使在《行政诉讼法》第54条第1款、第2款和《行政复议法》第28条第3项，也只是简单提及了法定程序。

如果仅仅从字面上看，正当程序更强调了内在的公平、公正的精神，而法定程序则仅限定于“法定”。正当程序强调在诉讼中，当事人的权利在程序中有没有得到充分尊重与保障，这些规定都可以在具体法条中寻找，例如《行政许可法》第36条的听取意见制度，第38条第2款的说明理由制度，第46－47条的听证制度等。然而不论结果的公正性如何，程序违法行为能产生一种在当事人和社会公众看来“不公正”的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。［6］也许可以说，法定程序更强调法律上的结果，正当程序更强调实质上的结果。基于此，有学者认为现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项:程序中立性、程序参与性和程序公开性。［7］

在宏观上看来，正当程序与法定程序是关联的，因为在没有法定程序情形时，引入正当程序可以作为法院辅助判断的手段。但是在现实中并不是所有的法定程序都是符合正当性要求的。最典型的例子莫过于《税收征收管理法》第88条的规定，即如果因为纳税与政府发生争议，必须先缴纳税款后才能提出行政救济。在这里纳税义务是被前置的，也许这是因为立法者过多地考虑了行政机关的行政优位性。然而这实质上剥夺了纳税人的申诉权。而申诉权与抗辩权是当事人在程序中的基本权利，应看作是保障当事人权益的正当程序，但是在此法条中并未得到体现。

那么应如何解决正当程序与法定程序偶尔的对立?要么如上所述，通过行政程序立法，将行政程序的正当性、合理性标准法律化;要么就承认判例法在一定程度上的有效性，从而引入正当法律程序。［8］基于中国现在的大陆法传统，承认判例的有效性暂时是行不通的，因而只能以前者为选择。

三对“超越职权”的不同规定

《条例》第8条规定，房屋的征收应由市县级政府作出决定，由此可以看出，超越职权的主体只是市县级人民政府，不包括法定或委托的其他社会组织。笔者认为这里的超越职权应当理解为包括了滥用职权的情形，因为《条例》第8条第5项规定政府有权依据法律确定哪些旧城区达到了改建的需要，而对于危房与基础设施落后的界定存在明显的不确定性，可能会存在政府滥用职权作出决定后得不到规制的嫌疑。

同时对比《行政诉讼法》第54条各项之间的关系我们可以看到，新《规定》并没有像前者那样列出对政府滥用职权的行为作出不准予执行的裁定。同时两处法律的对“超越职权”的法律后果的情况规定不尽相同。《行政诉讼法法》第54条规定法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而新《条例》第6条则只规定法院应当裁定不准予执行。这是由于违法的行政行为并不是当然无效的，只有重大且明显的违法的行为才是无效的行政行为。《行政诉讼法法》中撤销或部分撤销只是有条件地否定其法律效力，严重违法才否定其执行力。而否定其执行力，也就是否定了行政行为的效力。新《条例》中的不予执行是对行政执行力的否定，审查更严格。因而，行政诉讼是对合法性的审查，非诉执行是对无效性的审查，因为审查目的不同因而标准才会不同。