舒智勇

（四川音乐学院，四川 成都 610021）

当前，我国尚未完成民法典的制定，民法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。但是，民法典的制定是完善我国社会主义法律体系的必然要求，究竟如何才能制定出一部比较完善且适合我国国情的民法典，各种各样的立法建议在学者之间展开了激烈的学术争鸣。其中，应该如何处理商法与民法的关系来构建我国商法的体系，换言之，我国制定民法典时究竟应采用民商合一抑或民商分立的立法模式，这个问题曾于上世纪初受到法学界广泛关注，在本世纪初再次成为学者争议的焦点。如果在完全没有理顺民法与商法的关系之前就把民法典颁布出台，那么民法典的制定就不可能达到预期的效果。因此，在制定一部完善的民法典之前，从新的历史条件出发，对民商法领域里民商合一与民商分立这两种不同的立法模式予以重新探讨，选择一种符合我国实际的商法立法模式，这对于建立中国特色的社会主义民商法律体系是大有裨益的。

1 关于我国商法立法模式的争议——民商合一与民商分立

商法的立法模式问题，其实质就是商法与民法的关系问题，具体而言，就是商法是否应该作为一个独立的法律体系，与民法是否并列的问题。就如何设计我国商法的立法模式，构建我国商法的体系，法学界主要存在以下两种观点。

1.1 民商合一说

在我国法学界，相当多的学者长期以来一直主张民商合一的立法模式。民商合一说认为，民法作为调整商品经济关系的基本法，是商品经济活动普通的、一般的准则，而商法是民法原则在经济领域中的具体体现，是民法规范在经济活动中的具体化。因此，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，民法是普通私法，调整平等主体之间的财产和人身关系；商法属于民法的特别法。我国的商法并没有自己的原则和体系，只能适用民法的原则，和民法一起共同组成民商法的体系[1]。因此，坚持民商合一原则，就没有必要在我国单独制定一部商法典，商法应包含在民法之内，只有坚持民商合一，才能保证我国法律体系的和谐统一。我国自近代移植西方的法律建立民商事法律体系以来，一直采取民商合一制，民商合一已经成为我国的法律传统。此外，从我国法制史来看，历史上也不存在“商人”和“商行为”之类的概念，而且在现实社会中把人分为“商人”和“非商人”，把经济活动分为民事行为和商事行为，在法律理论上容易造成概念的混淆，在法律适用上也会导致司法的困惑。

1.2 民商分立说

民商分立是指民法与商法在立法上各自制定单独的法典，形成不同的法律体系，分别调整民事关系与商事关系。主张民商分立的学者中，出于对民法与商法二者之间的关系看法各异，又可分为两大类别。第一种观点认为，在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法不太合理，商法与民法都是我国私法领域的两项基本法，是两个平行的而且完全独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。不应该继续坚持商法是民法特别法的立法模式，因为这种模式不利于商法制度的完善和商法观念的形成，也不利于当代社会市场经济的发展[2]。第二种观点在承认民法是商法的普通法、商法是民法的特别法的前提下，提出了商法的独立性问题。商法与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。如商法的主体与民法的主体不同，它必须是商人，而且必须以营利为目的；商事关系几乎都是纯粹的财产关系，人身关系的因素极少，商事关系几乎都是有偿的；此外，在解决争议的方法、法律的稳定程度和国际性方面，商法和民法的特点也各不相同。因此我国应重视商事贸易方面的立法，突出商法的重大作用，故应实行民商分立[3]。

2 对民商合一与民商分立的学理评析

民商合一支持者常以1930年国民政府立法院提交的《“民商划一”提案审查报告书》所持观点为渊源，并以南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由为依据，主张民商合一。但民商合一论出台之后，立即遭到许多学者的批评。与中国民商立法渊源颇深的日本著名民法学家我妻荣先生作为民商分立观点的积极支持者，对民商合一进行了全面的剖析和批评：“前述审查报告书所称民商二法统一主义为世界立法及学说最新趋势虽过于夸张，但回顾最近之情势，也未必不妥。只是到了今天，不能说统一主义还是有说服力的，不过尚能克服旧学说而已。例如意大利学者维域提，是统一论的支持者，自1925年以来，已改为主张分立论。该审查报告书认为统一主义是无可争议的新趋势的学说，不能不说是违反最新事实的。新学说的趋势，主要是倾向于探求商法之特殊性，因此承认在商法的范围内有不同于一般私法的原理，民商二法典的分立主义才得以确立其理论基础。”[4]同时，我妻荣还对上述报告书中所列的八条理由逐条进行了批判，其所持观点至今仍未过时。

另外，结合我国立法的实际情况来看，我国社会主义性质的民商立法也采用了民商合一立法模式，但此种民商合一的立法模式具有令人费解的局限性。因为这种立法模式名义上虽称为“民商合一”，但在法律体系上却仅仅把民法典（我国目前仅有《民法通则》）作为民事基本法加以颁布，而把公司法、保险法、票据法、破产法等仅仅视为民事特别法，而没有在法律体系中赋予商法应有的法律地位，突出商法的重要作用。这种立法模式会让人误认为民商事法律部门有民无商，民法典与商事法律领域的关系是疏离的，从而对民商合一产生怀疑乃至否定，并主张制定一部单独的商法典来调整商事法律关系。

但是，持民商分立论的学者所提出的在我国民法典之外另行制定一部商法典的前景也不容乐观，民商分立也有其天生的局限性。兹分述如下：

第一，各国商法典的调整范围与规定内容极不一致。因为商法如果要成为一个以商法典为统率的独立法律部门，应该有其大体一致的调整范围和法律体系。而在通常所称的商法的几大主要内容中，各国商法都有公司法的规定，多数国家规定了海商法、票据法，而只有少数国家规定了破产法。从目前我国学者所著林林总总的商法教科书来看，所列入的证券法、银行法、房地产法等在其他各国的商法中根本没有体现。这就带来一系列问题，商法的调整范围和法律体系到底如何，商法究竟由哪些部分组成，在我国众多商法学者的学术体系中仍是众说纷纭，无法达成一致。

第二，采用民商分立的立法模式时，在立法和司法实践上会带来一系列问题。如果商法作为一个独立的法律体系，商法典与民法典并行立法，将会出现法律条文的内容重复规定的问题，从而使法律部门之间的界限在理论上产生混淆，法官在适用法律处理案件时也将遇到诸多困惑和不便。例如，民法中对民事主体的规定已经包含了自然人、合伙人、法人，但在商法中又重复规定所谓的商人、商事公司、商事合伙；民法中本已规定有买卖、运输、仓储等民事行为，而商法也对此重复规定；民法中已包含有代理、居间等法律制度，商法中再次出现商业代理、代理商与商业居间人的规定。这些问题是民商分立模式在立法和司法上所面临的棘手问题，在审理案件时，法官往往既要查询商法中应当适用的法律规则，又要再适用民法中对同类性质的行为的规定，从而造成司法实践上极大的困惑。

民商分立与民商合一立法模式在广大国内外学者的不断探索和研究下，都已经趋于完善，不能简单地予以肯定或否定。因为民法和商法都属于私法，从不同的视角来审视二者之间的关系就会得出截然不同的结论。如果强调商法有别于民法的个性，要突出商法的特殊法律地位，就会把商法视为一个独立存在的部门法，从而单独制定商法典，例如德国和日本；如果强调商法与民法同为私法的共性，便会在民法典中规定商法的一般规则，用来统一调整民事及商事领域的法律关系。其实，是否制定一部独立的商法典都不能否认商法的存在，民商合一也好，民商分立也罢，都不过是采用不同的立法模式建立一个国家法律体系的问题。而且，当今世界各国在商法立法中体现出一种明显的新趋向，即大量地制定商事单行法规来调整商事法律关系。这一趋势使得那种制定单独的商法典、采取民商分立的立法模式越来越不现实；另一方面，传统的民商合一立法模式，即商法包含在民法之内，依靠一部民法典来调整所有的民商事法律关系的作法也受到了很大冲击。针对当今世界各国这样一种商事立法的新趋势，我们应该超越民商合一和民商分立之争，寻求一种新的立法模式去构建我国的商法体系。

3 我国商法立法模式之我见——《商法通则》的制定

2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《物权法》，该法已于2007年10月1日起施行。《物权法》体现了我国在制定民法典进程中分阶段、逐步推进的思路，对于完善我国社会主义法律体系具有重大意义。《物权法》的制定进一步强化了民商合一的立法模式。例如，《物权法》并没有区分民事和商事法律关系，而是规定了统一的登记制度。再如，《物权法》对于物权主体采用了统一的规定，并没有对民事主体和商事主体加以区分对待。《物权法》既规定有公民个人享有的财产权，也于第68条规定了企业法人、企业法人以外的法人享有的财产权。但是，《物权法》所强化的这种民商合一立法模式仍然具有上文所述的其固有的局限性，也不能解决我国目前商事法律领域制度短缺的问题。

世界上没有一个统一的商法立法模式，商法立法模式的多元化趋势是由各国法律体系和经济制度的多元化特点决定的。我国在完善社会主义市场经济，选择自己的商法立法模式时，必须从我国的国情出发，结合我国的立法实际和社会经济发展程度来构建自己的商法体系。正如上文所述，民商完全分立和合一的观点都有其固有的局限性，而且我国目前的各种单行商事法规越来越不能满足社会主义市场经济发展对法律制度的需求，这为立法者提出了更高的要求。

综上所述，在商法的立法体例上探求第三种模式，是市场经济高度发展情况下立法者的理性选择。笔者认同我国商法学者石少侠提出的制定《商法通则》的立法建议，“为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善”[5]。

在我国制定一部《商法通则》的立法建议的基本构思如下：第一是采纳我国大多数学者认同的观点，即在民商事法律部门只制定一部民法典，不需要单独制定商法典，而是将公司法、保险法、破产法、票据法等以商事单行法规的形式予以颁布；第二，将民法与商法共同的而且能够合并规定的法律制度在民法典中予以规定，例如民商法所共有的公平、平等、诚信、意思自治等基本原则，商事代理、行纪、居间等基本的民商事法律制度；第三，单独制定一部《商法通则》来规定民法典无法容纳而又对其他商事单行法规起统率作用的商事一般性规定，《商法通则》的主要内容包括制定《商法通则》的根据、任务，商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业账簿、商事法律渊源等商事法律制度。

这样，就在民商事法律部门形成了一个三级层次、等级分明的立法体系：民法典——民事单行法、商法通则——民事特别法、商事特别法，换言之，也就是在民法典和商事特别法二者之间增加一个统率公司法、破产法、保险法、海商法等零散商事单行法规的总纲。在法律适用上，商事单行法规优先适用，在商事单行法规没有规定的情况下适用《商法通则》的规定，民法典的规定可以在商事单行法规和《商法通则》均无明确规定的情况下补充适用。这种以《商法通则》为标志的立法模式符合民法和商法各自的特点，能够有效解决我国目前商法领域法律制度供给不足的问题，其优点是避免了民商合一或者民商分立所固有的局限性。在民商事法律部门中突出了商事法律制度的独特性，赋予了商法应有的法律地位，对于有效保障商事主体的合法权利、维护市场经济秩序和交易安全以及促进社会主义市场经济的繁荣具有重大意义。

[1]赵中孚.商法总论[M].北京：中国人民大学出版社,1999：29-33.

[2]徐学鹿.商法总论[M].北京：人民法院出版社,1999：178.

[3]范健.商法 [M].北京：高等教育出版社,2002：19.

[4]赵万一.商法基本问题研究[M].北京：法律出版社,2002：110-111.

[5]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式[J].中国人民大学复印报刊资料《民商法学》,2003(12).