杨 腾

(山东大学法学院，济南 250100)

一、问题的引入——欧洲人权法院的“新职能”

国际投资数量的不断增加，导致越来越多的投资争端。然而，国际投资者从仲裁庭获得有利仲裁裁决后，只能向东道国法院申请承认和执行该裁决，由东道国法院决定仲裁裁决的承认以及执行;同时根据仲裁的保密性，与案件无关的人在未得到仲裁庭和所有仲裁当事人的允许之前，不得参与仲裁审理程序［1］。因此，东道国法院对仲裁裁决的承认和执行具有绝对的监督权和最终决定权。

由于国际投资涉及东道国的经济利益乃至国家利益，仲裁裁决在承认和执行的过程中不可避免地出现这样的难题:东道国法院出于本国利益的考虑，拒不承认和执行仲裁裁决，投资者的权利却得不到有效救济。但近些年来，为维护自己的合法权益，投资者依据《欧洲人权公约》第6条第1款以及第一议定书第1条的规定向欧洲人权法院起诉，2008年的Regent案，就是投资者向欧洲人权法院上诉的典型案例。

在投资者和东道国双方力量差距悬殊的国际投资争议中，欧洲人权法院对东道国法院不予承认和执行仲裁裁决的判决进行审查，有效地防止了东道国出于自身利益考虑拒不执行裁决的情况，必将更有效地保护投资者的权利，国际投资仲裁裁决的执行力也必将走上一个新阶段。

但欧洲人权法院适用《欧洲人权公约》维护投资者权利的做法也引起了不少质疑。该两条公约能否适用于国际投资仲裁?欧洲人权法院能否全面保护投资者的权利?第一议定书第1条中的“财产”如何理解?欧洲人权法院是否会沦为缔约国的上诉法院?这些问题都是值得探讨和研究的。本文通过对欧洲人权法院管辖该类案件的依据，即公约对6条第1款及第一议定书第1条，进行分析，探讨欧洲人权法院在管辖国际投资仲裁争议案件的正当性和局限性，以及为更好地维护投资者的合法权益应当明确和解决的几个问题，以期为我国投资者国际投资仲裁裁决的承认和执行问题提供可借鉴的经验。

二、问题的展开——《欧洲人权公约》及第一议定书

(一)从欧洲人权法院的判例谈起

在上文提到的Regent案中，捷克公司COM对乌克兰国有公司Oriana提起仲裁并获得支持，后其将债权转移给了Regent公司，但乌克兰政府无故拖延该仲裁裁决的执行。Regent以乌克兰政府违反《欧洲人权公约》第6条第1款和第一议定书第1条为由起诉至欧洲人权法院，虽然乌克兰政府主张第6条第1款不适用于仲裁程序，但法院最终判决乌克兰政府承担对Regent的赔偿责任。

类似的还有 Stran案和Kin-Stib案。Stran案中，该公司与希腊军事政府签订国际投资合同，后军事政府被推翻，新政府通过立法废除前政府所签一切合同。Stran提请希腊仲裁庭仲裁并获得有利裁决，但在该案诉讼中，新政府又通过立法不执行涉及前政府合同的任何仲裁裁决，最终法院判决仲裁裁决无效;另一案中，Kin-Stib和Generalexport签署国际投资协议，在贝尔格莱德一家国有酒店内共同经营一家俱乐部，后俱乐部停营业并导致双方争议。Kin-Stib向外贸南斯拉夫商会仲裁法院申请仲裁并获得支持。但Generalexport仅执行了部分的仲裁裁决，该公司一直没能获得全部金钱赔偿。后案件诉至欧洲人权法院，法院依据公约第6条第1款以及第一议定书第1条管辖了该类案件并做出了有利于投资者的判决。

(二)《欧洲人权公约》及第一议定书的适用

从上述案例我们不难发现，欧洲人权法院管辖该类案件的主要依据是《欧洲人权公约》第6条第1款以及第一议定书第1条之规定，为探究法院管辖该类案件的正当性，需要进一步探讨该两条的适用。

从《欧洲人权公约》第6条第1款规定看，它包含以下权利:第一，起诉或者上诉至法院的权利，即任何人都有权将争议起诉至法院;第二，获得公正和独立审判的权利，即当事人受到的审判应当是公平公正的，司法程序不受行政和立法程序的影响;第三，公共听证和知情的权利，即庭审都应当保证公众的参与，确保公众的知情权;第四，在合理时间内接受审判的权利，审判应当在合理的时间内进行。

结合欧洲人权法院的上述判例，我们可以得出以下结论:

第一，虽然乌克兰政府主张该条款不适用于国际投资仲裁案件，但从字面意思看，该条并没有规定其确切的适用范围。相反，欧洲人权法院的众多判例表明，该条规定是总括的、宽泛适用的。第二，法院应当公正且独立地进行审判，不受行政和立法的影响，这是该条赋予投资者的基本人权。在Stran案中，希腊政府通过立法的形式，干预未决司法程序并使法院作出不利于Stran公司的判决，是对公约的直接违背。第三，公约规定法院的审判应当在合理时间内进行，根据欧洲人权法院的判例，其显然对“合理时间”的适用范围做了扩张性的解释，使其适用于执行阶段。在Kin-Stib案中，称塞尔维亚在十年的时间里缓慢地进行执行程序。这种拖延和缓慢执行，对投资者构成事实上的不公平待遇，其通过仲裁裁决获得的权利难以真正、完全实现。

同时，第一议定书第1条规定:任何自然人和法人都有和平享有其财产的权利。除非基于公共利益或者国内法和国际法原则规定的情形，任何人的财产不得被剥夺。但是，以上规定不影响成员国对涉及公共利益、税收或其他罚金的财产处分进行控制的法律的实施。基于此规定可知，欧洲人权法院对投资者财产权的保护并非绝对的，根据该条后两项的规定，东道国可以基于公共利益对投资者的财产权进行部分或者全部剥夺。正如Hélène所说的那样，“该条规定是为了寻求国家公共利益和保护私人基本权利要求之间的平衡”。但国际法上，对于如何界定公共利益的问题并没有统一标准，各国在不得违反国际法的基本规定和原则的前提下，享有相对宽松的自我裁量权。

三、问题的核心——仲裁裁决与国际法上的财产

《欧洲人权公约》第一议定书第1条是对投资者“财产权”这一实体权利的保护。值得注意的是，虽然保护国外财产不受侵害的规定普遍存在于各国际条约中，国际法上的“财产”却缺少明确的概念或界定，一些学者指出，“国际法学界关于财产概念层面的分析几乎是完全缺失的”。

为了更好地理解“财产”这一概念在国际法层面的含义，我们结合以下仲裁庭的裁决进行分析。美国—伊朗仲裁庭在Phillips案中指出:无论是依法征收还是事实征收，也无论征收对象是房产等有形财产，还是合同权利等无形财产，国家征收或者可归因于国家的征收使其产生了国际法上的赔偿责任。同样，ICSID也认为，对非法征收的保护不仅适用于物权，合同权利也应当受到国际法的保护，对这些权利的征收同样产生赔偿责任。

欧洲人权法院在判例中曾对“财产”这样解释:一项自由支配的权利，不仅限于对有形物的所有权，还包括对财产的其他权利或者利益，这些权利也是本条所规定的“财产”。其在Stran案中指出，在新政府立法之前，仲裁裁决已经赋予投资者请求赔偿判决数额的权利，这一权利作为“无形财产”包含在第一议定书第1条规定的“财产”中，希腊政府的行为是对第一议定书中“和平的享有其财产权”这一规定的违背。在Regent案和Kin-Stib案中，法院也有类似的表述。可见，欧洲人权法院认为基于合同获得的权利构成“无形财产”并受《欧洲人权公约》及第一议定书的保护。

那么，仲裁条款作为合同的组成部分，仲裁裁决作出后，投资者便获得了一项确定的、可执行的财产性权利，也即“合同权利”。投资者可依该权利请求东道国法院承认和执行仲裁裁决，并获得实质利益，这一权利构成《欧洲人权公约》第一议定书第1条规定的“财产”，应受该条约的保护，欧洲人权法院对东道国法院不承认和执行仲裁裁决案件的管辖权是《欧洲人权公约》及第一议定书的内在要求。

但是，从性质上看，《欧洲人权公约》并非专门处理国际投资争端的国际条约;从欧洲人权法院的地位上看，其也并非缔约国法院的上诉机构，法院真正受理和管辖的不予承认和执行仲裁裁决的案件十分有限，其对投资者合法权益的保护亦十分局限。

四、问题的反思——欧洲人权法院的局限及我国实践进路

(一)欧洲人权法院管辖投资仲裁争议的局限及应对

尽管欧洲人权法院打破了东道国法院对仲裁的绝对监督，使投资仲裁裁决的承认和执行进入一个新的阶段，但是《欧洲人权公约》的性质和欧洲人权法院的地位导致其在处理该类案件时存在着必然的局限性:

首先，管辖依据的非针对性及模糊性，限制了欧洲人权法院对案件的管辖。法院管辖的主要依据是《欧洲人权公约》第6条第1款和第一议定书第1条，然而作为总则性的规定，这两条规定都并非针对投资仲裁争端，并且由于该条适用于国际投资仲裁争端的案例数量有限，欧洲人权法院对这两条规定在适用过程中缺乏必要的解释，许多关键概念尚处于模糊状态，这必然影响法院对该类案件的处理。

其次，欧洲人权法院管辖对象局限。作为区域性的人权公约，《欧洲人权公约》目前有47个缔约国，只有在争议双方均为公约缔约国的前提下，欧洲人权法院才有权管辖仲裁裁决争议案件，如果争端一方为非成员国，那么无论其缔约国的行为如何，欧洲人权法院均无权管辖，投资者的权利保护依旧处于真空状态。

最后，欧洲人权法院的案件数量进一步缩小了其管辖范围。根据欧洲人权法院的报告，其于2008年总共做出1543个判决，另外尚有超过3万2千个案件被裁定不受理，不受理率达到94%以上。同时，由于越来越多的案件被起诉至欧洲人权法院，许多案件从受理到判决有时要经过几年时间，这也使欧洲人权法院不得不放弃一些案件的受理。

为了消除欧洲人权法院管辖缔约国之间国际投资仲裁争议的局限，缔约国之间应当对国际投资合同仲裁条款做更加细致的约定。

一方面，应限制“公共利益”的解释。将案件诉诸欧洲人权法院的最大难题莫过于东道国对“公共利益”的自主解释权，并以此向法院提出抗辩。因此，双方在合同中对“公共利益”进行明确而详细的规定，限制东道国以此为理由撤销或者不予执行仲裁裁决，是投资者权利实现的保障。另一方面，应减弱国际投资仲裁的秘密性。国际投资仲裁同样坚持“秘密性原则”，即仲裁程序及仲裁文书都不公开，阻断了公众对仲裁庭考量公共利益的监督［2］。但国际投资仲裁往往涉及国家利益和公共利益，很容易走上保护主义的极端，使投资者的权利受到损害;而且，目前国际社会也普遍“接受公众利益凌驾在仲裁保密之上”［3］，仲裁裁决是否违反国家利益的评判，应受到利益相关人、东道国国民甚至国际社会的监督和考量。

(二)我国国际投资仲裁裁决争议的实践进路

我国并非《欧洲人权宣言》的缔约国，投资者无法将争议起诉到欧洲人权法院。就目前的实际情况来看，我国投资者可采取其他救济方式维护自身权利。

首先，约定由国际投资仲裁庭仲裁比选择东道国境内的仲裁庭更有利于其权利的实现，如国际商会仲裁院和ICSlD。尤其ICSID一向反对由东道国排他性地管辖此类争议并主张运用中立的国际仲裁方式解决争议［4］。

其次，投资者可积极向国家寻求外交保护。在socobelge案中，希腊政府并没有承认或执行裁决而是主张对socobelge的债务构成希腊的国债，应通过谈判解决，后socobelge向比利时政府求助，争议最终通过两国的谈判解决。因此，当我国投资者向东道国法院申请承认和执行仲裁裁决受阻时，可以转向政府求助并通过外交谈判的方式解决争议以维护自身的合法权利。

最后，当我国和东道国存在双边投资协定(BIT)或多边投资协定(MIT)时，投资者可以根据该协定的规定维护自身权利。在DPL案中，阿曼公司DPL和也门政府签订修建公路的合同，后双方发生争议并仲裁，但也门政府并未执行该裁决，后DPL以也门违反也门—阿曼BIT为由，向ICSID申请仲裁并最终获得支持。这表明，投资者通过BIT条款维护自身的利益的做法是完全可行的。

通过以上方式，在欧洲人权法院的管辖之外，我国投资者仍然能够维护自身的合法权益，但是这并不能否认《欧洲人权公约》可为我国带来的价值。

五、结语

欧洲人权法院的“新职能”为国际投资仲裁争端的解决打开一扇新的大门，给投资者新的救济途径，法院良好的判决执行情况也为真正实现投资者权利的提供了保障。但是，由于欧洲人权法院的设立目的和非专业性以及《欧洲人权公约》内容的非针对性，欧洲人权法院在应对该类案件上，存在许许多多的局限，许多问题还需要欧洲人权法院进一步的解释和明确。

我国作为国际投资大国，不可避免地会面临一些国际投资争端，但在人权法律制度建设上，存在不健全的现象，立法方面还存有空白，我国投资者无权向欧洲人权法院起诉，仲裁裁决的承认和执行在现实中面临着巨大困难。从长远的角度看，我国有必要构建相应的人权保障体系，缩小和国际人权保护之间的差距，让基于人权解决国际投资仲裁争议成为可能。但就目前的情况来说，我国投资者在投资时应当选择对维护自身权利更加有利的国际投资仲裁庭仲裁;争端发生后应积极寻求国家支持，以维护自身权利;在与东道国存在BIT或MIT的情况下，投资者亦可依据该类协定的规定进一步维权。

［1］郭玉军，梅秋玲.仲裁保密性问题研究［J］.法学评论，2004(2):26.

［2］林爱民.论国际投资仲裁中的公共利益保护［J］.西南政法大学学报，2009(2):71.

［3］龚小玲，张庆林.心理学与司法决策:美国心理学会法庭之友辩护装的启示［J］.天府新论，2006(5):70.

［4］刘笋.国际投资仲裁引发的软干危机及应对之策述评［J］.法学研究，2008(6):141.