包冰锋 孙矜如

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

执行通知制度的存废与立即执行制度的强化

包冰锋 孙矜如

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

执行通知制度作为我国一项特色执行制度，是强制执行与说服教育相结合理念的具体体现。然而在实践中，该制度的施行造成了纵容被执行人逃债等客观问题的存在。针对这些问题，一场关于执行通知制度的存废之争就此展开。2007年《民事诉讼法》的修改并未废除执行通知制度，只是新增执行员可以立即采取强制执行措施。而2012年《民事诉讼法》也继续保留了执行通知制度，仅删除了其中关于履行期限的规定，就此立即执行制度予以确立并强化。

执行通知；履行期限；立即执行

一、执行通知制度的立法沿革

所谓执行通知制度，是为了使债务人在被执行之前做好充分准备，避免突然袭击造成的不良后果，执行机关在采取强制执行措施前，责令债务人在指定期限内履行义务并告知其逾期不履行义务的法律后果，以促使债务人自觉履行义务的制度。执行通知制度最早确立于1991年的《民事诉讼法》中。该法第220条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”由此，法院在采取强制执行措施之前，向被执行人发出执行通知成为执行中的必经程序。

但由于该制度施行后，很多执行员纷纷反映执行通知书实质上是给债务人的“逃债通知书”，故而在2007年《民事诉讼法》修改时，立法部门在原条文的基础上增加了第2款，即“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”。然而，该条文2007年的修改也被评价为治标不治本。此次2012年修改后的《民事诉讼法》第240条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。”而这引发了新一轮关于执行通知制度是否应当废除的讨论。

二、关于执行通知制度存在合理性的讨论

发出执行通知书的目的是给被执行人再一次自动履行的机会，督促被执行人自觉履行义务。但自执行通知制度确立以来，其存在的合理性和必要性就一直是争议的焦点。主张废除执行通知制度的一派认为，执行通知制度缺乏法理基础，给执行工作带来许多弊端，应当予以废除；而主张保留执行通知制度的一派则认为，该制度的运行有利于执行工作的开展，有其价值所在，应当予以保留。

（一）主张废除执行通知制度的理由

1． 导致执行依据的重复与不明确

这种观点认为，执行通知的发出会导致在实践中出现两个执行依据，一个是生效的法律文书，一个是执行通知书。毋庸置疑，执行员采取强制执行措施的直接依据应当且只能是民事判决书、裁定书、调解书、可执行的仲裁文书等生效的法律文书。但如前所述，自执行通知制度确立以来，发送执行通知书已成为执行的必经程序。以发送执行通知书作为启动执行程序的前提，将必然会改变执行案件的依据。即执行依据由确定实体权利的法律文书，实际上变成了启动执行程序的执行通知书，这严重影响了法律文书的权威性与严肃性。而且，这也会让被执行人产生误解，即只有逾期不履行执行通知书载明的义务方开始强制执行程序，不履行之前生效的法律文书确定的义务并不意味着强制执行程序的开始，至多是一个“执行预告”。这实际上会纵容当事人不按生效法律文书确定的期限履行义务，既不利于解决实践中执行效率低下的问题，也无法有效保护债权人的合法权益，与该制度建立的初衷也是相违背的。

2． 出现履行期限的重复

在此次2012年法条修改以前，确定一个履行期限一直是执行通知的重要内容，也是执行通知制度争议的焦点所在。1991年《民事诉讼法》规定，执行员对在执行通知书确定的期限内不履行义务的被执行人，强制执行。与此相配套的是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条的规定，即“执行法院决定受理执行案件后，应当在3日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担《民事诉讼法》规定的迟延履行利息与迟延履行金。”2007年对此进行修改时，亦强调了履行期限的问题。生效法律文书有关履行期限的明确规定，非经法定程序不得随意更改。超过了作为执行根据的生效法律文书中确定的履行期限，方进入强制执行程序。那么在执行通知中规定新的履行期限势必与生效法律文书中的履行期限相冲突，这有损于司法权威性，也易在实践中造成履行期限的混淆。被执行人在收到生效法律文书后不会产生要积极履行义务的紧迫感，认为只有不按照执行通知书所确定的期限履行义务时才导致被强制执行的后果，而对先前已生效的判决书、裁定书、调解书、仲裁文书等所确定的履行期限置之不理，消极履行义务。另外，这也给一些人带来了拖延履行义务的机会。他们会故意不按照生效法律文书确定的履行期限履行义务，而是在接到执行通知书后才迟迟履行，这样就既免于被强制执行，又可以达到拖延履行的目的。

此外还有学者指出，在执行通知中再次确定履行期限的内容与强制执行制度的目的不符。民事诉讼程序中已经存在庭前和解、诉讼调解以及判决确定的自动履行期等制度，已经给予被执行人充足的自动履行机会与时间，强制执行阶段不应再强调强制执行与说服教育相结合的原则，而是应着重贯彻强制原则[1]。并且执行通知中指定的履行期限也有较大随意性，而执行制度的宗旨在于维护债权人的合法权益，这些做法实则是对债务人的过度保护，不利于债权人合法权益的及时实现[2]133。

3． 导致债务人逃避执行

执行工作，贵在迅速。在我国现今的法治环境下，当事人法律意识不强，被执行人败诉后也往往心存侥幸，认为不在指定期限内履行义务，也不会有严重后果。虽然执行通知书的目的在于督促被执行人自动履行义务，但事实上，大部分的执行通知都没有起到应有的督促作用。在实践中，执行通知书的发出对一些主观上想逃避债务的人而言，与其说是一张履行义务告知书，莫不如说是一张逃债通知书，为被执行人转移财产大开方便之门。这些被执行人在收到执行通知书后的第一反应不是应当积极履行义务，而是想办法尽快转移、抽逃、隐匿财产，甚至连人带财产一同消失。执行难的主要问题之一是被执行人财产的隐蔽性。执行员找到可供执行的财产本属不易，执行通知书的发出非但没有给执行工作带来便利，反而使好不容易发现的执行财产再次被隐藏，这给执行人员的工作造成了很多困境。而且，这样的后果也会让债权人对司法权威的失望，其债权长期得不到解决也会产生诸多社会稳定问题。

基于执行通知制度带来的以上问题，主张废除该项制度的人建议提请立法机关取消《民事诉讼法》中关于发送执行通知书的规定，而由法院从受理执行申请或移交执行开始，直接采取强制执行措施，以达到执行目的。

（二）赞成保留执行通知制度的理由

1．执行通知制度并不会产生两个执行根据

其理由是，虽然发送执行通知书是采取强制执行措施的必经程序，但其目的只是促使债务人及时履行生效法律文书确定的义务，并没有改变生效法律文书中的内容，执行的根据仍然是生效的法律文书，执行通知书只起到辅助作用，因此并不会出现两个执行依据。并且，执行通知书的发送也体现了执行工作中的强制执行与说服教育相结合的原则。

2． 不会出现履行期限的重复

这种观点认为，既然执行根据是生效的法律文书，那么履行期限也应当是生效的法律文书中所确定的期限。执行通知书没有改变生效法律文书的内容，自然也没有变更生效法律文书确定的债务人履行义务的期限，履行期限只是重申这一内容。另外，生效法律文书确定的履行期限与执行通知书确定的履行期限其意义并不相同，执行通知书中履行期限并未改变生效法律文书逾期不履行义务的法律后果。也就是说，执行通知告知的债务人拒绝履行义务应当承担的法律后果，支付迟延履行利息或者迟延履行金，也是从生效法律文书确定的履行期限届满的次日计算，而不是从发出执行通知的次日起计算的。所以执行通知并不会造成两个履行期限，而且这种宽限期可以使债务人合理安排生活或者生产经营活动，避免额外的经济损失，对于维护社会稳定而言有较大意义。

3． 执行通知书不是债务人逃债的根源

被执行人逾期不履行义务分为两种：一种是客观上履行不能，如生活困难、经营不善，没有财产导致不能积极履行义务；或虽有财产，但多为弱势群体，例如部分房屋拆迁、腾退案件等。这些案件所涉及的当事人大部分是生活困难人群，令其积极履行义务确有难度。另一种则是主观上不想履行，这些人虽有财产，但却采用各种手段隐匿、转移财产，对外声称自己没有可供执行的财产。对于前者，发出执行通知可以令其明确自己的义务，在指定的履行期限内合理安排生产生活，及时履行生效法律文书确定的义务。而对于主观上想要逃避债务的后者而言，即使没有执行通知书，他们也会在审判阶段乃至生效裁判确定的履行期限内转移、抽逃、隐匿财产。也就是说，执行通知书并不是执行难的根源所在。并且，如果不分情况对凡是逾期不履行法律文书确定义务的被执行人不发出执行通知，一旦超过法律文书确定的履行期限就采取强制执行措施，势必会导致矛盾激化，反而不利于法律文书的履行。因此，为了维护社会稳定，应当保留执行通知规定。

赞成保留执行通知制度的一方认为，执行通知制度的宗旨是被执行人超过法律文书规定的期限未履行的，再给予一次自动履行机会，让其有充分的时间筹集资金，合理安排生活或生产经营活动。这是我国强制执行程序中强制与教育相结合原则精神的体现。由此亦可警告、促使当事人自动履行，避免或减少实际采取强制措施带来的对抗。故该制度有其存在的必要，应当予以保留。对于其中存在的问题可以进行探讨，但不宜取消该制度。

三、新民事诉讼法下的执行通知制度

笔者认为，执行通知制度确实存在某些弊端，但正如上文的赞成派所言，我们也不可否认该制度的价值所在。其对债务人履行义务给予宽限期，这体现了执行过程中的人道主义精神，也有利于社会安定。同样基于此种考虑，2007年和2012年两次《民事诉讼法》的修改过程中，立法者均对此项制度加以完善，而不是予以废除。

（一）关于执行依据

对于执行通知制度存废之争中执行通知书的发出是否会产生两个执行依据的问题，笔者认为这其实是执行根据形成权与执行权的关系问题。所谓执行根据形成权，是指作出可供执行的生效法律文书的裁判权，也就是法院的判决、裁定、决定、调解书以及仲裁机构出具的仲裁文书等，其实质是审判权。审判权是判断权，而执行权总的来说是实施权，二者在性质上有本质区别[3]20。在执行工作中，执行根据应该是执行根据形成权所确定的生效的法律文书，而并非执行权所产生的执行通知书。认为执行通知的发出会产生两个执行依据，实则是把执行根据形成权与执行权相混淆了。

（二）关于履行期限

1．执行通知中履行期限的确立

我国是鲜有在采取强制执行措施之前发出执行通知书的国家。但如上所说，执行通知制度的确立有其必要性，也是适应中国国情的。但就其中规定的履行期限，笔者赞同此次修法中将其予以删除的做法。

在我国台湾地区，强制执行的开始是由执行机关依据执行名义而启动，一般是依申请开始，开始之后即进入执行程序之中，而无须发出执行通知。其理念是，执行程序之进行，贵在迅速。例如，在执行调查程序中是否应当传讯当事人这一问题，台湾地区认为执行法院于开始实施执行前传讯当事人，不仅耗费当事人之时间及金钱，并使执行程序进行迟缓，债务人知悉将受执行，亦易隐匿财产。故我国台湾地区“强制执行法”第9条特别规定：“开始强制执行前，除因调查关于强制执行之法定要件或执行之标的物，认为必要者外，无庸传讯当事人。”可见，执行中效率是首要目标，花费过多的时间在程序衔接上，无利于执行工作的展开。

在强制执行与说服教育之间寻求平衡向来是立法者思考问题的重点，而从1991年到2007年再到此次2012年执行通知制度的修改变化，也体现了立法者的此种思考过程。笔者认为，在我国虽然不用废除执行通知制度，但将执行通知书中的履行期限予以取消是必要的。其实早在1991年《民事诉讼法》确立执行通知制度以来，许多执行机关就纷纷反映，虽然执行通知书的主旨是想让被执行人在履行期限内自动履行义务，但实际上极少有被执行人主动履行义务。而且，正如上文所说，民事诉讼程序中已经存在庭前和解、诉讼调解以及判决确定的自动履行期等制度，已经给予被执行人充足的自动履行机会与时间，强制执行阶段不应再强调强制与教育相结合的原则，而是应着重贯彻强制原则，追求效率目标。此外，执行通知中指定履行期限也有较大随意性，执行员可以决定被执行人的履行期限，这种主观上的任意性容易造成现实中的权力寻租。

2．履行期限的保留与立即执行制度的确立

鉴于此种考虑，2007年《民事诉讼法》修改时规定：在有可能隐匿、转移财产的情况下，执行员可以立即采取强制执行措施。但新的问题是，执行员如何判断被执行人可能隐匿、转移财产呢？对一些主观上想要逃避债务的人来说，其会使用各种手段来逃避债务，而且他们隐匿、转移财产的行为也会非常隐蔽，执行员往往难以查清，债权人也往往无法查证。执行员不可能每时每刻监督着被执行人，这就可能使得在一些情况下执行员因为无法判断被执行人是否正在隐匿、转移财产而没有立即采取执行措施而错过执行时机。另一方面，在实践中被执行人是否可能存在隐匿、转移财产的证明责任该由谁来负担也是问题之一。如果被执行人认为自己并没有以上情形，是否其举证证明即可重新给予履行期限也未有明确规定。再者，如果执行员认为被执行人并无隐匿、转移财产情形，但申请执行人认为被执行人确有以上情形，那么此种情况下是否可以由申请执行人举证，从而执行员立即采取强制执行措施。对这些问题，我们的法律并未作出明确规定，实践中也是乱象丛生。

3．履行期限的废除与立即执行制度的强化

其实，根据执行实践的迫切需要，在《民事诉讼法》第二次修改中，最高人民法院建议取消执行通知中对于履行期限的规定，将执行通知制度修改为执行部门接到申请执行书或者执行移交书后，就应当向被执行人发出执行通知，同时就可以立即采取强制执行措施。而这一建议在此次修法中得到了体现。根据修改后的规定，执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施，对被执行人的财产予以查封、扣押、冻结等。

（三）本文见解

笔者认为，此次《民事诉讼法》通过把“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施”修改为“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取执行措施”，在很大程度上避免了被执行人在履行期限内携款逃跑的情况，这有利于执行部门工作的开展，也在一定程度上缓解了执行难的问题。

此外，因为此次修法是小修改，而执行通知制度涉及《民事诉讼法》第21章执行措施的许多规定，如果执行通知制度就此废止，那么关于财产申报制度，扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产等规定也要一一加以变更。以财产申报制度为例，在实践中法院往往是将财产申报书和执行通知书一并发给被执行人，而财产申报书的内容也是报告当前以及收到执行通知书之日前一年的财产情况，也即执行通知实则是财产申报制度的一个时间起点。假设没有了执行通知制度，财产申报是否应当设立一个财产申报通知？那么这个财产申报通知和此次修法中所保留的执行通知又有何不同？况且，通过删除可以立即采取执行措施的限制条件，执行员在实践中已有很大空间可以操作，并逐渐向其他国家和地区的迅速执行理念靠拢，因此，笔者认为执行通知制度应予保留，删去其中关于履行期限的规定即可。

四、对执行通知制度的理解适用

对新民事诉讼法关于执行通知制度的规定，应从以下几个方面予以理解：

（一）执行通知书的性质和地位

首先仍然是执行依据问题。生效的法律文书方是执行根据，执行通知书只是启动执行程序的法定必经程序。《民事诉讼法》明确规定，执行员接到申请执行书或移送执行书，应当向被执行人发出执行通知书。而且从《民事诉讼法》的相关规定来看，人民法院采取查询、冻结、划拨存款、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人财产等执行措施，其前提和依据都是被执行人未按执行通知书履行法律文书确定的义务。在实践中须明确区分执行根据权与执行权。

（二）执行通知书的内容

新《民事诉讼法》没有对执行通知书的具体内容加以规定，有关司法解释也尚未作出。笔者认为，结合实践，执行通知书主要包括两个方面内容：（1）责令债务人在指定期间内履行生效法律文书确定的义务，如果是金钱给付义务，则应明确其支付申请人所申请的债务及利息和费用；如果是交付特定的动产或履行作为的义务，则勒令被执行人在法官视义务的性质而定的期限内交付该财产或履行作为义务。（2）告知债务人逾期不履行义务的法律后果。如在金钱给付义务中，后果为强制执行；在交付特定动产的义务下，后果为强制交付。

（三）发出执行通知书的时间

新《民事诉讼法》中没有明确规定发出执行通知的时间，在接到申请执行书或移交申请书后都可以发出。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第279条具体规定了执行通知发出的时间，该条规定执行通知应当自“人民法院应在收到申请执行书后的10日内发出”，而《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定：“人民法院决定受理执行案件后，应当在3日内向被执行人发出。”2007年《民事诉讼法》在执行通知制度中增加了允许立即采取强制执行措施的规定之后，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第30条“执行员依照民事诉讼法第216条规定立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起3日内发送执行通知书”，规定了在立即采取执行措施的情况下发送执行通知书的时间。按照2007年的规定，强制执行可以在发执行通知书之前进行。而从新《民事诉讼法》的规定来看，执行通知书的发送最迟应当与采取强制执行措施同时进行。

（四）执行通知书的送达

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第25条规定：“执行通知书的送达，适用民事诉讼法关于送达的规定。”鉴于新《民事诉讼法》中对于送达问题作了新的更加灵活的规定，新增了电子送达的有关规定，因此执行通知书在送达上也应适应新法。此外，因新《民事诉讼法》中规定发出执行通知时并可以采取强制执行措施，为便于执行工作开展，提高司法效率，防止出现找不到被执行人但可以查找到被执行财产时执行不能的问题，实践中可以探索执行通知送达的更加简便快捷的方式，如可以采用电子邮件、电话等方式向被执行人进行送达。

（五）正确理解与适用和执行通知制度相关的法条和司法解释

1．正确理解本条与本法中相关条文的关系

在《民事诉讼法》中，本条并不是关于执行通知制度的一个孤立条文。执行措施部分的责令被执行人申报财产（第241条），向有关单位查询并扣押、冻结、划拨被执行人的财产（第242条），扣留、提取被执行人收入（第243条），查封、扣押、冻结被执行人财产（第244条）等强制执行措施，都是以“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务”为前提。而本条又规定了执行员可以不经执行通知而采取强制执行措施。如何协调条文之间的关系，是实践中面临的问题。

从本条修改的历史可以看出，根据1991年《民事诉讼法》关于本条的规定，未在执行通知指定的期间内履行法定义务是采取强制执行措施的前提，这与上述执行措施部分的相关条文规定一致。2007年与2014年两次民诉法的修改，实质性地改变了本条中关于执行通知与强制执行措施的关系，而执行措施部分的条文并未相应变更，条文之间的冲突问题由此产生。问题的彻底解决需要将相关条文根据本法条的变化而作出相应的修改。在目前情况下，为了民事诉讼法体系内部的协调，应该根据执行通知的制度目的与修改的情况，对于本法第241条～第244条作扩大解释，将采取相关执行措施的前提条件扩大为本条的“接到申请执行书或移交执行书”。当然，由于财产申报制度本身需要以执行通知制度为前提，未发出执行通知，无法实施该强制执行措施[4]915。

2． 正确适用与执行通知相关的司法解释

执行通知系以本条规定为基础，由相关多条司法解释共同构成的制度，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第254条、第279条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第30条等。由于2012年本条的重大修改，产生了相关司法解释的适用问题。在实践中应注意，相关司法解释中凡是以执行通知中的履行期限及履行期限内不能采取强制执行措施为基础的条文都不得再予适用。但是那些有关执行通知的时间要求、内容要求（除履行期限外）等与本条现行规定没有原则冲突的司法解释条文仍是现行执行通知制度的重要组成部分，仍应予以严格遵守[4]915。

五、对立即执行制度的理解

立即执行制度在法条上表述为“并可以采取强制执行措施”，这主要涉及执行通知的发出与采取强制执行措施的关系问题。如上所述，1991年《民事诉讼法》规定，只有在被执行人未在执行通知确定的期间内履行法定义务的，才能采取强制执行措施。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第26条规定：“被执行人在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁灭财产的，应当立即采取执行措施。”该条司法解释明确了在执行通知书指定的期限内，可以采取强制执行措施，执行通知书并非采取强制执行措施的必经程序。2007年《民事诉讼法》的修改吸收了该条司法解释的规定，这在一定范围内认可了发出执行通知后立即采取强制执行措施的做法。2012年《民事诉讼法》修改时，删除了执行通知中履行期限的规定与立即采取强制执行措施的限制性条件，将可以立即采取强制执行措施明确规定下来，并未附加前提条件。

应当注意的是，规定“可以”立即采取强制措施，就说明法律给了执行法院根据情况自由裁量的空间，在有必要立即采取强制执行措施时，可以立即采取；如果不出现紧急情况也不需要立即采取强制执行措施。

六、结 语

执行通知制度作为我国一项特色的执行制度，有其生存和发展的土壤。通过执行通知制度的实施，我们不仅贯彻了我国执行工作中强制与教育相结合的执行理念，在实践中也有利于被执行人合理安排好生活、生产经营活动，减少了执行工作中可能出现的摩擦。新《民事诉讼法》施行时间较短，执行工作人员也尚未对新执行通知制度作出较多反馈。但就一般意义而言，此次修改后的执行通知制度却能比较好地解决过去执行通知书变成“逃债通知书”的情况，对实践工作有重大意义。对于其中可能存在的问题与不足之处，仍需我们在实践中探索并加以解决。

[1]姜先良.执行通知制度应彻底取消[N].检察日报，2007-10-08.

[2]董少谋.民事强制执行法[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3]江必新.新诉讼法讲义：执行的理念、制度与机制[M].北京：法律出版社，2013.

[4]江必新.新民事诉讼法理解适用与实务指南[M].北京：法律出版社，2012.

（责任编辑：朱 丹）

The Abolition of System of Notice of Execution and the Strengthening of the System of Immediate Execution

BAO Bingfeng SUN Jinru
（School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120 China）

The system of notice of execution is a system that reflects the idea of our nation’s civil procedure law. But it has brought about lots of problems since its implementation. Debates on the abolition of the notice of execution are continuing. The new civil procedure law retained the system of notice of execution but abolished the regulation about the deadline of performance, so that the system of immediate execution has been built up and strengthened.

notice of execution; deadline of performance; the system of immediate execution

D915.2

A

1009-8135（2014）04-0136-06

2014-04-21

包冰锋（1981-），男，浙江玉环人，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要研究民事诉讼法学。孙矜如（1990-），女，江苏徐州人，西南政法大学法学院民事诉讼法专业硕士研究生。

2012年度教育部人文社会科学研究青年基金项目（12YJC820002）阶段性成果