史虎生

（宁波大学法学院，浙江 宁波 315211）

引言

公用企业作为独立的商品经济组织，具有一般企业的普遍特征，又具有公用事业的特性。目前，国内学者对于公用企业的研究，多集中于反垄断法是否可以适用于公用企业，而对公用企业与普通企业的比较研究却相对较少。作者认为只有在了解了公用企业与普通企业的异同性的基础上，才能更好地促进我国公用企业法律制度的构建。因此，作者对两者在反垄断法律制度以及反不正当竞争法制度上存在的差异性进行评析，并在此基础上进行进一步思考，提出将竞争机制引入公用企业，正确处理公用企业与反垄断法的关系。

1 公用企业内涵概述

公用企业作为一种特殊的企业形态，对于一国国民经济的发展有着不可或缺的作用。有关公用企业概念的界定，不同的学科有不同的定义，本文采用的是法学上的概念。

1.1 公用企业的界定与特征

公用事业与公用企业是两个相似的概念，公用事业是指为社会大众提供最基本生活所需的商品或劳务的社会组织，其企业形式大多数为国营国有，并且具有自然垄断的性质，公用事业提供的产品和服务的价格与百姓的生活密切相关，为了让百姓的生活免遭剥削，这些公用事业一般情况下都有政府控制。公用企业作为公用事业的一类，是指持续存在的，为社会提供具有公共性质的产品和服务为其主要经营活动，且具有一定盈利目标，受到政府特殊管制措施所制约的经济组织[1]，1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条对公用企业做出了规定，即公用企业的经营者，指的是水、电、热、气、邮政等的供应者。

公用企业的特性，具体表现为：其一，供需面大。公用企业的服务对象是全民，而水、电、瓦斯、邮政、公交等是现代生活之民生必需品，是为了满足社会的总体需求，涉及面广，关系到每家每户的衣食住行，所以公用企业不论何时何地，其运营都必须健康正常。其二，对基础设施的依懒性。公用企业提供的是老百姓日常生活所必须的产品和服务，对基础设施系统有依赖性。公共企业提供服务，需要以管道或者网络等基础设施作为媒介，这就往往会牵涉到路权或者其他地线管线的铺设，为避免重复投资而形成的浪费，政府通常会给予其独占或者区域性的特许经营权。其三，经营目标兼有公益与盈利。公用企业是面向老百姓，面向社会的企业，其提供的服务质量的优劣，以及其自身的经营状况，与国民经济和百姓生活有着巨大的联系。但是，其作为市场主体之一，当然会把自身利益最大化，把经济效益作为自己的总体目标[2]，这是市场主体盈利的本性。其四，价格的垄断控制。公用企业传统上是自然独占企业，因其提供的产品为民生之生活必需品，所以价格上缺乏竞争机能，为了使老百姓免于被剥削，其提供商品及服务的价格和费率，大多情况下是由政府的主管机关报请核定后，方可实施。

上述公用企业的特性，决定了公用企业总的自然垄断性，即公用企业通过网络，通过社会基础设施向公众提供公共产品与公共服务，其提供产品质量的优劣、价格的高低都时刻影响着社会公众最基本的生活条件，且公用企业在当今社会已经成为判断一个国家社会进步与否的重要标志，正因如此，若公用企业滥用其自然垄断之优势，则会对我国市场竞争与社会经济都有非常严重的损害，对公用企业的改革与调控已经成为当前维护我国市场竞争机制与促进我国经济发展的重要措施。公用企业的特征也就决定了其天生的弊端，如主体性质含糊不清，管理体制的垄断性为公用企业滥用市场地位提供了条件，这些弊端使得公用企业很容易采取损害消费者利益的方法来谋取不正当的经济利益。

1.2 我国规范公用企业的现行法律制度

公用企业法律规则制度体系，主要包括五个方面：公用企业市场准入规制；公用企业的反垄断制度；产品与服务质量保障制度；产品与服务价格管理制度；产品与服务供给保障制度。

当前规制我国公共企业的法规主要有三大块，首先是《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法对不正当竞争行为的认定提供了两个前提，一是公用企业的行为在客观上属于滥用市场独占地位的情形，二是这些滥用行为中仅指那些限定他人购买某一经营者的某些产品的情形。其次是各种行业立法，主要包括《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国铁路法》等等。然而这些行业立法会牵涉到行业利益，所以在实际中这些法规很难对行业起到规范和约束。除此以外还包括国家工商行政管理局，1993年颁布的 《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，因该规定只工商行政总局颁布的一门部门规章，所以在实践操作中，其效果并不理想。

对于公用企业是否适用《中华人民共和国反垄断法》，目前的观点是认为其属于《反垄断法》适用除外的范围。当然，随着公用企业的发展，越来越多的人认为《反垄断法》对于公用企业中的非自然垄断部分是应当适用的。作者也认为应当将公用企业中的自然垄断部分与非自然垄断部分作出区分，对于自然垄断部分当然不适用《反垄断法》，但是对于公用企业中的非自然垄断部分则应当予以适用。

2 我国公用企业与普通企业在法律制度构建上的比较

公用企业作为一种特殊的企业形态，其在法律制度构建方面与普通企业相比较而言，既有共通性，也存在差异性。

2.1 两类企业在法律制度构建上的共同性评析

公用企业有其自身的特征，但是作为一种企业形态，其与普通企业在法律制度上还是存在着相同之处，比如两者都要符合有关企业登记管理制度。企业登记是指企业为了从事营利事业，将法定登记事项向登记主管机关提交登记申请，并经主管机关审核同意予以注册和公告的法律行为[1]，就我国现行企业登记制度。企业登记是创设企业主体资格、消灭企业主体、确立企业营业资格的一种法律制度，并成为市场准入和市场退出制度的有机组成部分。也就是说公用企业市场准入也要和普通企业一样，都要遵守相关法律法规的规定。

2.2 我国公用企业与普通企业在法律制度构建上的差异性评析

公用企业虽然也是企业形式的一种，但是由于其自身的特性，比如经济上属于自然垄断行业，政治上有国家给予保护，资本实力上要高于普通企业。这些都使得公共企业与普通企业相比在反垄断法制度、反不正当竞争法制度、法律监管制度以及民事责任制度等方面都存在着重要的差异性。

2.2.1 反垄断法制度的差异

反垄断法中的豁免制度，主要指的是国家为了促使国民经济得到健康稳定的发展，而在反垄断法以及相关法规中规定的，哪些垄断行为不适用反垄断法的法律制度。当今世界各国几乎都把豁免制度应用到公用企业之上，但是在我国对于公用企业和普通企业的“除外制度”则存在着差异。

对于普通企业而言，其适用除外制度的规定主要是《反垄断法》第十五条的规定。经营者需要举证，其所达成的协议属于《反垄断法》第15条列举的情形，即改进技术、提高质量与效率、保护环境、节约能源等。我国的《反垄断法》对公共企业适用除外的规定并不确切[3]，内容主要体现在该法的第六条和第七条。即市场支配地位的经营者不得排除、限制竞争，关系国家经济命脉的的行业，要依法经营、诚实守信，国家对其依法给予保护，不的利用其特殊的独占地位损害消费者利益。

这两条规定应当属于对自然垄断行业的适用除外规定。但是这两条又不仅仅适用于自然垄断行业。我国的公用企业应当引入竞争，在反垄断上，应当把公用企业视为普通企业予以对待，一般性的适用发垄断法。至于公用企业的公益性质，则可以在适用发垄断法的同时，额外的增加若干条款，对公用企业中的非竞争性业务，作出适用除外的规定。

从销售数据上看，茅台酱香系列酒大单品打造成效显著，数据最为抢眼的是茅台王子酒，完成销售额超32亿元，成为茅台集团仅次于茅台酒的第二大单品。茅台迎宾酒、赖茅酒、汉酱酒、贵州大曲以稳定的发展态势，即将形成10亿元级大单品群。

2.2.2 反不正当竞争法制度的差异

在反不正当竞争法律制度中，对于公用企业和普通企业的不正当行为的表现形式、认定方法等方面均存在着差异。

（1）表现形式的不同

根据《反不正当竞争法》的规定，主要有下列11种不正当竞争行为：虚假宣传行为；虚假标识行为；滥用优势地位行为；商业贿赂行为；强行搭售行为；不正当有奖销售行为；侵犯商业秘密行为；滥用行政权利行为；亏本销售行为；商业诽谤行为；串通招标投标行为。

但是对于公用企业的不正当竞争行为的规定相对比较宽松。《反不正当竞争法》规定，拥有市场支配地位或者具有独占地位的企业，不得强迫其他经营者购买其指定的商品。同时，由于公用企业有其特殊性，其不正当竞争行为的表现形式还应包括：滥用垄断地位；滥用市场优势地位，滥收费用、拒绝交易、强制交易；歧视行为、掠夺行为、内部业务交叉补贴行为、差别待遇行为、瓶颈垄断行为以及附条件交易行为等。

从上述规定可以看出，《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的表现形式，规定的并不是很全面。国家工商局虽然通过扩大解释的方法，对上述规定进行了重新的阐述述，体现了禁止强制交易的情形。但这也只是解了燃眉之急，根本无法满足在公共企业领域引入竞争后，建立和维护自由、公平、有效的竞争秩序之需要。

（2）认定标准的不同

2.2.3 法律监管制度的差异

政府对公用企业的法律监管较之普通企业而言要严格的多。

首先是在进入管制上。对于普通企业而言，只要符合国家的相关法律法规的规定，并且提交详实的申请资料，再经有关机关的审核即可允许进入市场。尤其是在现在市场自由的价值导向下，允许更多的企业主体开展经济活动。但是对于公用企业则大多数是要经过有关行政机关的审批，并且其设立条件更为严格。

其次是在价格管制上。我国长期以来一直依据《价格法》等行业立法，对公用企业提供的产品与服务的价格，采取严格的管制方式。这和我国当时的国情是紧密相连的。这些行业立法，通过明确的规定公共企业产品与服务的定价主体、权利范围、定价区间与手段的方法，来管制公用企业的行为与产品服务价格。例如，制定政府定价、政府指导价等，这也就赋予了政府的有关部门，对公共企业产品和服务价格的监督管理权。2001年颁布的《中央定价目录》，除13种特殊的产品与服务外，其他行业的都适当的放松了对定价权的管制，把一部分行业的定价权交给了企业。这也在说明，我国放松了对公共企业的价格管制，竞争机制开始慢慢的走进公用企业，但是我们也要清楚的看见，当前实施政府定价的实际情况是政府虽然放松了对公共企业的价格管制，但是与普通企业相比，对公用企业的管制较普通企业还是处于一种较高的管制水平。

3 关于公用企业法律制度构建上的两点思考

在比较分析了公用企业与普通企业在法律制度构建的差异的基础上，笔者认为，随着新自然垄断理论的发展，在构建公用企业法律制度时应当引入竞争机制，同时，正确处理好公用企业与反垄断的关系，扩大《反垄断法》适用范围，对于公用企业中的非自然垄断部分，应当适用《反垄断法》。

3.1 引入竞争机制

公用企业的长期表现说明，无论公用企业国有或国营，都不利于其发展。公用企业虽然在性质上属于自然垄断企业，但这并不能说明公用企业已经无药可救。我们可以对公用企业进行私有化改革，使它的所有制形式以及经营模式发生最根本的改变[5]，然而私有化，也不能根本的解决垄断问题，如果私有化的结果是建立起了一个更加庞大的企业，并且这个企业并不受政府及市场的控制，结果可想而知，只能会是造成更大规模的垄断。所以公用企业要想获得健康的发展，必须存在竞争，让原先的垄断企业感受到新兴主体所带来的竞争压力，只要竞争关系在公用企业的行业中存在着，那么公用企业可以是任何所有制形式，哪怕是私有化。

通过鼓励非国有制经济进入公用领域，引入竞争，使公用企业感受竞争的压力，以此来促进公用事业的发展。对于公用企业确实需要有国家的管理控制，因为牵扯到民生，但是管理控制并不代表控股。应当根据行业的不同特点，积极的探索吸收各方面的投资来发展公用事业。我国当前的实际情况是，供水、供气、供热等能力比较低，需要采取措施进一步缓解供需矛盾。这样的现实也决定了市政公用行业需要采取特许经营权竞标和鼓励跨地区经营或城乡一体化经营方式，引入竞争机制。

3.2 公用企业与反垄断的关系

传统理论上，反垄断一直将公用企业列为适用除外的范围，但是随着市场经济的发展，自然垄断的性质也发生了改变。纵观公用企业的历史进程可以发现，对其反垄断法适用，可以分为三个阶段[6]，首先是最初建立公用企业之时，在这一阶段中公用企业的市场规模和市场需求较小，这时公用企业仅适用事业法，而不适用反垄断法。但是随着公用事业的发展，公用企业给社会的各种基本生活都产生了重大的影响，此时事业法与反垄断法作为一个整体规则共同作用于公用企业。最后，虽然竞争秩序的形成，反垄断法取代事业法，自然垄断逐渐消亡。今天，公用企业处于快速发展的时期，世界各国普遍对公用企业采取放松型经济性规制与加强间接规制。由此，笔者认为应当对公用企业同时适用反垄断法。其理由如下：

第一，公用企业间竞争的必然性。反垄断法保护的对象是竞争机制，如果公用企业之间根本不存在竞争关系，那么发垄断法就根本没有介入公用领域的必要。但是，中国国情的发展，使得自然垄断的性质产生了比较大的变化，原先的在位者利益感受到了新兴企业竞争产生的压力，与竞争者产生了利益上的冲突，因这些冲突而产生的社会关系，需要法律进行调整和规制。

第二，公用企业网络优势的限制。由于我国对公用企业暂时并无统一的概念，其范围一般指的是其狭义的内容，即电能、热能、给水、电信之事业，并且这些产业提供的商品与劳务通常需要产品提供者与消费者之间的网状连接来完成。因此，公用企业基于网络效应的天然优势，其操纵、控制市场的能力将会远远大于其他竞争性行业，在这样一种缺乏竞争的体制下，如果没有外力加以控制监管，造成的结果肯定会比竞争行业产生的垄断更加严重。

第三，我国公用事业发展之需求。因为发垄断法的缺失，使得我国很多行业垄断格局难以动摇，企业间的竞争机制也难以形成，这样的现状可以使我们想到，那些与公用企业不存在直接利益联系的政府部门，例如法院反垄断规制机构，加上发垄断法的有效应用，其结果是自然垄断行业会重组、改进的更快，竞争的格局也更容易形成。

反垄断法在规制公共企业行为上起着关键作用，因公共企业自身的特性，使得行业管制在一定时期内依然存在，这就要求我们做好公用企业反垄断执法的权限划分，将公共企业的信息公开透明化，加强反垄断执法行业管制机构的监管效力。笔者认为，公用企业中反垄断法的实现，则主要是在实践中，探索公用企业的行业立法与反垄断法的实施细则，完善的公用企业立法，会对公用企业中竞争机制的引入起着指导与规范的作用，反垄断法也应当将公用企业与普通企业在其范畴内统一适用。

综上所述，公用企业作为企业的一种特殊的企业形态，既具有普通企业的一般特征与共性，又具有其独特之处。本文仅是对其中一部分异同性进行了考量研究，由于掌握的知识以及资料的不足，造成还有很多亟待完善的地方。另外，有关公用企业是否应当引入竞争机制，以及如何正确处理好反垄断法与公用企业的关系，仍然将是两个值得进一步深入研究的问题。希望本文能够对我国的公用企业法律制度的构建贡献绵薄之力。

[1]郑曙光.中国企业组织法理论评析与制度构建[M].北京：中国检察出版社，2008.

[2]张超.用企业滥用优势地位行为的法律规制[J].商业时代，2010，（3）.

[3]魏丽丽.反垄断法适用除外制度探讨[J].山东行政学院山东省经济管理干部学院学报，2010，（10）.

[4]郑艳馨.论公用企业滥用垄断力行为[J].河北法学，2011，(11).

[5]孙惠民.我国公用企业制度改革的法律对策[J].科技进步与对策，2001，（12）.

[6]曹阳.网络型公用企业竞争的法律规制[J].当代法学，2001，（3）.