●重庆市水务资产经营有限公司 黄万年

引言

上市公司国有股权出资，即国有股东以其持有的全部或部分上市公司国有股权出资组建新公司或对其他公司增资扩股的行为。该行为操作程序较多，涉及证券、税收、国资等多个监管部门；操作规范庞杂，涉及上市公司并购重组规范、股权出资税收规定、国资监管规范等多个方面。在我国资本市场上，上市公司股东以其所持上市公司股份直接出资的案例较为少见，但是随着以混合所有制、国有资本经营公司等为特征的国企深化改革步伐的加大，以上市公司国有股权出资的行为会越来越多。为厘清规范，控制操作风险，本文结合相关制度，对上市公司国有股权出资涉及的法律依据、定价、税收、国资监管和证券监管等方面进行探讨。

一、A股上市公司国有股权出资的主要案例

近几年涉及A股上市公司国有股权出资的案例主要有：武商百联集团的组建，中信集团、中国五矿集团、中国一汽集团、中化集团各自的整体重组改制。涉及的上市公司主要有武汉中商（000785）、中信银行（601998）、五矿发展（600058）、一汽轿车（000800）、一汽夏利（000927）、中化国际（600500）等。

上述国有股权出资行为都具有以下特点：一是背景一般为上市公司控股股东整体重组改制，二是交易内容均系控股股东以所持部分或全部上市公司股权出资参与组建新公司；三是重组改制方案、资产评估结果、出资国有股权管理、新公司的设立等环节均需国资监管部门批复；四是部分特殊行业需行业监管部门批复，如中信银行控股股东变更需经银监会批复；五是上市公司股份收购报告需经证券监管部门核准；六是上市公司实际控制人均未发生变更，证券监管部门豁免其邀约收购义务。

二、上市公司国有股权出资的法律依据

《公司法》是公司出资规范的基本法律。根据《公司法》规定，货币和可以用货币估价的非货币性财产均可用于出资。对于股权出资，《公司法》虽未明确规定，但是股权属于可以用货币估价的非货币性财产。同时，国家工商总局根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规制定的《股权出资登记管理办法》明确规定，除股权公司资本未缴足、被设立质权、冻结，以及被限制转让等情形外，投资人可以以其持有的境内公司股权出资投资境内公司。因此，国有股东以其持有的上市公司国有股权出资，法律上不存在禁止性规定，如该等股权不存在质押、冻结等不得用作出资的情形，可以用作出资。

三、上市公司国有股权出资的定价问题

目前尚无上市公司国有股权出资的专门规范。上市公司国有股权出资，被投资企业将取得上市公司国有股权，从本质上可界定为国有股权协议转让。因此，其定价依据主要有《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《股权出资登记管理办法》和《企业国有资产评估管理暂行办法》等法规。

根据该等法规，上市公司国有股权出资定价的参照因素主要有：出资股权评估价值，出资股权前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值，上市公司股票的合理估值，上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等。同时，交易目的、交易结构和上市公司控制权是否转移等因素对定价均有重大影响。区分一般情形和特殊情形，有三种定价规范：

（一）一般情形的定价规范。依据上述法规，以上市公司国有股权出资，一是应当对用作出资的股权进行国有资产评估；二是评估值应当参考上市公司股票出资前30个交易日的每日加权平均价格算术平均值确定；三是定价时确需折价的，其最低价格不得低于该算术平均值的90%。

（二）特殊情形的定价规范。以上市公司国有股权出资，以实施资源整合和上市公司资产重组为目的的，根据下列两种特别情形适用不同的定价方式：

一是国有股东所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业资产的，转让价格根据该上市公司股票价格的合理估值结果确定；

二是国有股东在其内部协议转让上市公司国有股权，且其拥有的上市公司权益和上市公司中的国有权益并不因此减少的，转让价根据上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定。

（三）控制权转移情形下的定价规范。前述定价规范没有考虑控制权转移或限制了控制权转移的情况。控制权转移必然产生控制权溢价。控制权溢价，简单讲就是为取得企业的控制权而额外支付的代价，这种代价不一定表现为价值，也可能表现在公司治理中的特别权利安排，比如董事席位、表决权方面的特别安排等。公司重组中，为取得控制权而额外支付大额代价的案例较常见，但也存在未支付任何代价的情况。因此，以上市公司国有股权出资，在上市公司控制权发生转移的情况下，控制权溢价的估值或安排尤为重要，事关国有资产的保值增值。

关于控制权溢价的估值，我国对此无明确的政策规范和技术规范，仅在《企业价值评估指导意见》中要求评估师在适当及切实可行的情况下考虑控制权溢价，但是实务中评估师一般不会对控制权溢价进行估值。因此，关于控制权溢价的估值和安排，一是要充分考虑企业的价值、股权结构、企业的发展战略、交易目的、交易背景和监管要求等因素；二是交易双方要本着诚实、尽责的态度进行协商，公平合理地保障双方的利益。

四、上市公司国有股权出资的税收问题

以上市公司国有股权出资，主要涉及营业税、企业所得税和印花税：

（一）营业税。鉴于以股权出资实质上相当于股权转让，根据国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号），股权转让无需缴纳营业税。

（二）企业所得税。上市公司国有股权出资，企业所得税的涉税依据主要包括《企业所得税法实施条例》、《国家税务总局关于企业处置资产所得税处理问题的通知》和《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》等。根据该等法规，以股权出资，其企业所得税有两种处理方式，即一般性税务处理和特殊性税务处理。

1.一般性税务处理。一般性税务处理，即应税的税务处理方式。股权转让方应确认股权转让所得或损失，调整交易完成纳税年度的应纳税所得额；受让方取得股权的计税基础应以公允价值为基础确定；被收购企业的相关所得税事项保持不变。

2.特殊性税务处理。特殊性税务处理，即递延纳税的税务处理方式。股权转让方不确认股权转让所得或损失，受让方取得股权的计税基础以其原有计税基础确定，将隐含价值继续保留，待受让方处置股权实现隐含价值时，由处置方调整交易完成纳税年度的应纳税所得额；被收购企业的相关所得税事项保持不变。

3.税务处理方式的适用。《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》对企业重组业务适用特殊性税务处理规定了五项条件，包括三项基本条件和两项具体条件。三项基本条件即反避税原则、经营连续性原则和权益连续性原则；两项具体条件即被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例，重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。五项条件同时具备时，可以选择适用特殊性税务处理，否则，适用一般性税务处理。

上市公司国有股权出资，当满足三项基本条件，且满足收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，收购企业支付的对价中股权支付金额不低于其交易支付总额的85%两项条件时，可以选择适用特殊性税务处理。此时，出资人转让方无需在当期就股权出资缴纳企业所得税；除此情形外，股权出资应以公允价值与计税成本的差额确认股权转让所得，缴纳企业所得税。

（三）印花税。根据《财政部、国家税务总局关于以上市公司股权出资有关证券（股票）交易印花税政策问题的通知》（财税〔2010〕7号）规定，投资人以其持有的上市公司股权进行出资而发生的股权转让行为，不属于证券（股票）交易印花税的征税范围，不征收证券（股票）交易印花税。

五、上市公司国有股权出资的审批问题

（一）国资监管审批。根据前述分析，以上市公司国有股权出资，应对所出资股权进行评估并取得国资监管部门备案。下面分析国有股权出资是否应履行进场交易等公开程序。

根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》规定，国有股权转让应先报省级或省级以上国有资产监督管理机构批准并履行公开征集受让方的程序。但是，该办法同时规定，存在下列特殊情形的，经省级或省级以上国有资产监督管理机构批准后，国有股东可不披露拟协议转让股份的信息直接签订转让协议：上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的；国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的；国有及国有控股企业为实施国有资源整合或资产重组，在其内部进行协议转让的；上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的；国有股东因接受要约收购方式转让其所持上市公司股份的；国有股东因解散、破产、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的。

据此，国有股东以所持上市公司股权出资，投资方若符合《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》规定的特定条件并经省级或以上国资部门批准，无须履行进场交易或公开征集受让方等公开程序。

（二）证券监管审批。以上市公司国有股权出资将导致国有股东持有上市公司的股权比例下降，被出资企业将取得部分上市公司股份。根据《上市公司收购管理办法》规定，国有股东用于出资的股权达到上市公司股本5%-30%的，国有股东及被出资企业双方均应编制简式权益变动报告书或详式权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交报告，并通知上市公司履行公开披露程序。若用于出资的股权超过上市公司股本30%，且不满足《上市公司收购管理办法》规定的可以申请豁免要约收购的情形，将会触发要约收购义务；若满足豁免条件，则被出资企业应在相关出资协议签订之日起3日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请及相关文件，委托财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，并通知上市公司履行相关公开披露程序。

六、建议

第一，鉴于以上市公司股权出资通常是涉及上市公司的重大资产重组，股权增值及涉税金额较大，企业所得税问题是决定上市公司股权出资可行性的关键；对于涉及上市公司股权的资产重组，交易的股权比例很难达到特殊性税务处理规定的要求，即收购股权达到其公司全部股权的75%；以股权直接出资，不涉及现金，不符合“纳税必要资金”的税收原则，或者需要筹措大额重组纳税资金，增加企业负担，使重组不能继续。

为进一步优化企业重组市场环境，促进企业并购重组，建议修改相关税收规定：对于投资者直接以股权出资，实行递延纳税，即投资方不确认股权转让所得，被投资方接受的股权计税基础不变，按原计税基础确定，将隐含增值保留，待被投资方处置该股权实现隐含增值时，由被投资方计算缴纳企业所得税。

第二，以所持上市公司国有股权出资，在当前的法规政策环境下，建议不采取直接出资的方式。根据交易的具体情况，科学、合理、合法地设计交易结构，如通过分立或资产的无偿划转，将出资股权分离到另一个公司，然后通过对该公司增资扩股，实现股权出资。

第三，鉴于以上市公司国有股权出资，一旦实际控制人发生转移，根据上述分析，一是将触发要约收购义务，给交易带来较大的不确定性；二是当前无控制权溢价估值和安排的具体规范，存在交易双方博弈的可能，存在国有资产流失的风险。建议：一是科学设计交易结构，尽量保持上市公司控制权的稳定；二是对于上市公司国有股权出资，企业应充分披露相关信息，严格履行规定程序，企业和监管部门应加强定价决策控制，防范国有资产流失的风险。

参考资料

1.中国证监会.2007.国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法,6。

2.财政部、国家税务总局.2009.关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知,4。