邱玉梅，田蒙蒙

(1.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081;2.西北政法大学经济法学院，陕西西安710063)

一、问题的提出

在北京工作的小吕在妻子预产期就计划着，要在妻子产下宝宝的最初一个礼拜陪在她身边。到了妻子产下爱子的那天，他匆匆请了一个礼拜的假去医院照顾妻子和新生宝宝。假满后他向单位人力资源部要求补办“陪产假”手续，却被公司告知男性员工并不存在所谓的“陪产假”，而是按“事假”对待，并扣除了假期期间的工资①这是发生在作者身边的事，为保护当事人的隐私，笔者隐去了真实姓名。。小吕咨询律师后得知当时②也即在2003年7月18日北京市第十二届人大常委会第五次会议通过的《北京市人口与计划生育条例》修订之前，北京市都将不会存在此制度的法律渊源和法律适用。在北京确实不存在“陪产假”。

从案例来看，小吕作为上班族在妻子产下婴儿的时候离开工作岗位去照顾妻子和婴儿的意愿和行为得到了实现，但是小吕在这期间的工资待遇却因此受到了剥夺。对于此个案，不管是法律的适用还是遵照惯例(没有劳动不得收获)，看似都没有什么问题。但是小吕为什么会提出“陪产假”的请求?产妇在分娩期间享有产假待遇，在职男员工在妻子产下婴儿期间是否也能够享有小吕所谓的”陪产假“一类的假期呢?如果有，其性质是什么，它与产假应该是什么关系，具体又应该是几天，在此期间男性员工又享有什么样的福利待遇?如此问题的提出是理性思考的反问，是文明社会人权保障的当然要求，是和谐社会发展的人文关怀。

而与此相照应并把该问引向深入的是上海市妇联于2009年《关于增设“父亲照顾假”的建议》(下称《建议》)的提案，以及《上海妇女发展“十二五”规划》(下称《规划》)。《建议》在《上海市人口与计划生育条例》“三天男方护理假”的基础上提议增设“父亲照顾假”来补偿“男方护理假”在时间和效力上的局限性。而《规划》则直接把延长男性晚育“护理假”纳入“十二五”规划，“护理假”之重要可见一斑③姜丽钧，余梦.上海计划延长“陪产假”［N］.东方早报，2012－02－04(A03)［2014－03－19］.。

2009年，中央党校妇女研究中心学者在全国部分大中城市组织了一次关于男性陪产假的调查，形成了《关于男性带薪护理假公众需求的调查报告》(下称《调查报告》)，并据此呼吁将男性带薪护理假纳入社会保险统筹④吕频.男人休产假是权利还是责任［J］.政府法制，2009，(24):11.。建议将“男性可享带薪假照顾生育妻子”作为一项公民权利和义务，写入即将出台的《社会保险法》，以法律形式确立“男性假期”。⑤冯洁.男人休产假的迷思［J］.浙江经济，2009，(12):63.

此外，另有学者和媒体亦对“陪产假”表示了兴趣和关注，郑玉敏从性别平等的角度对男性“陪产假”确立进行了论证⑥郑玉敏.男人“休产假”与性别平等［J］.中华女子学院学报，2009，(6):23－26.;而大型综艺节目《爸爸去哪儿》亦引发了媒体对男性“陪产假”的关注⑦博雅，周卫法.奶爸，你的“产假”被尊重了吗?［J］.工友，2014，(1):16－18.。

不管是人口减少社会情势下生育的善诱政策，还是平衡女性在家庭和职场上的紧张关系、保护女性健康，抑或经济全球化下企业竞争政策的驱使，纵观来看，产假政策已经有一个多世纪的历史。基于最为直观的对女性产后身心恢复提供福利性保障的产假，已经树立了稳固的定位。但或许是基于长期历史形成的性别观念和角色定位的缘由、或许是基于生理结构不同造成的社会分工的分化，女性不仅依然是家庭生活的主导力量，而且在职场中也扮演越来越重要的角色，因此她们的压力非常大，之外，女性还要经受生育带来的身体上的疼痛，这使得她们所承受的压力负值几近极限。

而丈夫要不要在妻子面临压力极值的时候陪护身边呢?答案是肯定的!不管是从健康科学、心理医学还是伦理道德、人权科学上讲，都是需要而且是必要的。然而这种需要是否必须与产假制度进行对称性的制度化、法制化构建呢?答案，同样是肯定的!

二、“陪产假”制度面面观

(一)“赔产假”的制度内涵

“陪产假”，顾名思义，是指丈夫在妻子分娩期间基于对妻子和新生儿的照顾而享受的一定期间的假期。因丈夫假期的取得是在妻子享受产假生育期间，“陪产假”的成立奠定在产假这一制度基础或者妻子生育这一事实基础之上，具有依附性特征，因此我们称之为“陪产假”。但官方文件和我国法律规定中并未使用此概念，而多使用“护理假”、“照顾假”、“晚育护理假”以及“看护假”等概念。虽然称谓不同，但内容都是指丈夫在妻子生育期间为照料妻子和婴儿而取得的假期这一含义。为表征此制度的内涵特征，本文采陪产假概念。

陪产假制度的初衷即是在妻子生育时丈夫能够对妻子和新生儿给予生活照料和精神慰藉的同时，能够享有正常工资和福利待遇。使得妻子在工作和家庭生活双重压力之下的重负得到舒缓释放，免除丈夫和家庭由此而产生的工资及相关福利待遇方面的后顾之忧，并使得新生儿得到父母双方的亲昵，最终体现此制度的福利性特征。

从经济分析法学的视角，陪产假制度的确立和证成，并非单纯出于与产假制度对称性制度构建的目的而设立，而是有深厚的现实需要基础。小吕的案例即是现实需要的一个缩影，虽然笔者并不赞同中央党校妇女研究中心以《调查报告》中的数据(“对‘男性休产假也是男性权利’的说法，60.7%的人非常同意，31.4%的人基本同意，两项相加，有92.1%的人表示了肯定意见，其中男性受访者比例高于女性，达到54%”⑧郑莉.“男性‘产假’需要法律保障”［N］.工人日报，2009－6－21(002)［2014－04－10］.)为论据，并由此而得出陪产假入法时机已成熟并趁《社会保险法》修正之机纳入社保法的逻辑思维和观点(笔者赞同一个国家法律的宏伟蓝图不是精明睿智的立法者制定法律的活动，立法者的主要任务应该是发现法律)，但其调查却为陪产假的巨大“市场需求”提供了数据上的实证分析。供需理论下与陪产假的需求相对应的则是陪产假的制度供给，而陪产假法律制度的设计则为男性陪产假的需求提供了完美的法律制度解决方案。

(二)“陪产假”的法律属性

在界定了“陪产假”与“产假”相似的“假期”内涵之后，很容易将其归类为男性权利的范畴。而根据该制度内涵所揭示出来的含义，它所体现出来的正值利益也表征了这一权利的特点。然而，在家庭角色的担当中，陪产假似乎又成了丈夫对于妻子和婴儿应尽的义务。虽然权利和义务呈现对等性，但在此并非是在同一场域下的权利和义务，因此并不能指出“陪产假”的两面性。然而“陪产假”的法律性质究竟是权利还是义务?

笔者认为，“陪产假”是一种权利。产假制度中，权利义务关系的双方主体是女性职工和用人单位。女职工生育有休产假的权利，用人单位应当给予女性职工产假，如果不批准或者不符合法律规定条件批准产假并相应给予产假期间应享有的福利待遇就要受到法律的惩罚。国家在产假制度中提供福利和制度性保障。而陪产假，是男性职工基于自己妻子生育事实而享有的向用人单位要求暂停工作、回归家庭照料妻子和新生儿的权利。此概念包含了两种场域下的两种关系:一是男性职工与用人单位之间在工作场域下因妻子生育事实而休产假的法律权利关系;二是男性职工与家庭成员(主要是妻子)之间在家庭场域下休产假照顾妻子和新生儿的法律义务关系(此处的照顾包括对妻子生活的照料和精神的慰藉，以及对新生儿生活的照料)。

我国《人口与计划生育法》对陪产假的内容没有规定，而是下放给地方人大依据具体情况具体制定相关规定，因此关于陪产假的规定在地方法规中是有规定的(法规中所使用概念多为护理假、看护假等)。《立法法》规定由地方人大和人大常委会制定的规范性文件称为地方法规，而我国《行政诉讼法》第52条对行政诉讼案件法律适用的依据做了明确的规定:“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”也即行政诉讼中地方法规作为法院司法审判的法律渊源之一必须强制遵守，虽然我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》上对于法院司法活动中的法律适用没有明确列明依据，但同为司法活动体系内的民事和刑事司法适用活动必然要遵循同样的法律体系才能做到司法的统一。这就意味着如果地方性法规中有规定，而用人单位不遵守地方法规的规定，那么在法院裁判中用人单位的行为就是违反国家强行法的应受处罚的行为。因此在第一种关系中，男性职工向企业主张的是权利，且是法律上的权利。如果用人单位不遵守法律的明文规定就要受到法定责任的追究。因此在工作场域下的权利是法律范畴内的权利，受法律调整和保护。

家庭场域下男性休产假对于妻子和新生儿的照顾，是丈夫对家庭、妻子和婴儿应尽的义务和职责。我国《婚姻法》规定了夫妻之间有相互扶助的义务，父母子女之间有抚养和赡养的义务。但这种义务只有在夫或妻一方生活严重困难而另一方有能力却不履行扶助义务以及父母没有对子女尽到抚养义务、子女没有尽到赡养父母的义务而致子女或者父母生活严重困难，以至于威胁安全和健康时法律才会据此要求义务方履行应尽的义务。也即婚姻法的规定多是倡导性的，即便是强制性的规定或者处罚其所设定的门槛往往也非常高。在家庭场域下由于妻子分娩而要求丈夫尽到照料的义务其倡导性的成份也占据了多半，也即如果丈夫在妻子分娩期间不能离开工作岗位照顾妻子和婴儿，法律的强制力对丈夫往往也很难奏效。但如果法律规定了强制性的休假期，要求用人单位必须给予假期且男性职工必须休假去照顾妻子和婴儿并缀以法律责任的规定，则效果会是完全不同，这也是发达国家的立法经验。因此，在家庭场域下男性职工对于妻子和婴儿的照料义务并非纯粹的法律上的义务，而更多是伦理道德上的义务，多属“软法”范畴。应当讲，在还没有规定强制性男性陪产假之前，我们还不能把其定性为完全意义上的法律义务。

(三)“陪产假”的现行法律规定和司法适用

《劳动法》对女性职工的产假进行了规定，2012年《女职工劳动保护特别规定》更是把女性职工的产假上调到14周，98天的时间，更进一步的保障了女性职工的权益。而“陪产假”则规定在全国各省、自治区和直辖市的人口与计划生育条例中。《人口与计划生育法》对于陪产假的内容没有明确规定，而是把设定陪产假相关内容的立法权下放给了省级地方人大及其常委会。由此，全国各省、自治区和直辖市依据《人口与计划生育法》的精神，根据本地区的经济和社会发展状况制定了各自的《人口与计划生育条例》。根据笔者的统计，在全国34个省级行政单位中，除去台湾省、香港特别行政区和澳门特别行政区之外的31个省级行政单位，都制定了《人口与计划生育条例》，其中有29个省级行政单位对“陪产假”进行了规定，具体见下表:

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由表格中的数据可以看出，仅有北京市和西藏自治区没有“陪产假”的明文规定，这也就不难想象本文案例中小吕的陪产假不能得到保障的原因。“陪产假”概念的使用也呈现出了不同，“护理假”概念的使用占到了绝大多数，占26/29，其余三个有两个使用了“看护假”，一个使用了“照顾假”的概念，“陪产假”的概念在立法例中没有使用的记录。至于“陪产假”的时间，从上海市最少的3天(上海市已经把延长“晚育护理假”纳入了《上海妇女发展“十二五”规划》)到河南省最长的30天不等，中间分别有5天(1个)、6天(1个)、7天(2个)、8天(2个)、9天(2个)、10天(14个)、15天(6个)、20天(1个)⑨因为福建省和黑龙江省没有规定具体天数，而是给定假期区间，因此在统计每种天数时后面的个数只是此种天数假期的情形，不能以此相加数额与我国省级行政单位数目相比。，规定的时间天数并不统一。即便是同一省份，也有设定一个时间区间的，比如黑龙江省规定的5—10天，福建省规定的7—10天，以及安徽省规定的两种情形:一般情况下男性享有护理假10天;夫妻异地生活的，男方可享受护理假20天，这种制度设计更加富有人道主义色彩。

由此表分析可以看出，“陪产假”制度的设置已经是大势所趋，可以预见北京市和西藏自治区很快也会制定“陪产假”制度。目前来看，陪产假制度的需求催熟了制度的果实，陪产假的进一步完善呼之欲出、箭在弦上。

但制度的一统并非易事，从立法实践来看，目前全国各地在“陪产假”制度上还存在着诸多分歧，首先是制度名称，其次是陪产假制度所享有的假期不统一，而且不同地区之间差距还比较大。同时，我们在为陪产假制度的确立而欢呼雀跃之时，也看到了所有的陪产假的适用皆是有前提条件的:晚婚晚育家庭或者是领取《独生子女父母光荣证》⑩根据笔者统计，在统计数据所涵盖的大陆31个省级行政单位中，有男性“陪产假”规定的有29个，在适用条件上，单纯要求晚育的有24个，同时要求晚育和领取独生子女父母光荣证的有2个，单独要求独生子女的1个(广东省)，单独要求领取独生子女父母光荣证的2个(宁夏、海南)。经过统计分析，单独或者同时要求晚育的共26个，即便北京市没有对“陪产假”进行明文规定，但其却对产假的奖励作了规定，并规定奖励假可由男方享受，由此也有学者把此界定为北京市对“陪产假”进行规定的法律渊源。《北京市人口与计划生育条例》第二十条第一款规定:“机关、社会团体、企业事业组织的职工晚婚的，除享受国家规定的婚假外，增加奖励假7天。晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天，奖励假也可以由男方享受，休假期间不得降低其基本工资或者解除劳动合同;不休奖励假的，按照女方一个月基本工资的标准给予奖励。”而西藏自治区同样是对晚婚晚育的职工给予奖励。如此一来，产假和陪产假待遇享受条件要求晚育的则占28/31。除此之外则要求是独生子女父母才可享受如此待遇，相比之下，笔者认为，在考虑计划生育政策下，适用条件规定为独生子女要比对晚育的要求更公平。。我国《人口与计划生育法》对晚婚、晚育的年龄界限没有进行统一规定，同样是下放给了各省级行政单位的人大及其常委会在地方性人口与计划生育管理条例中进行规定，也即只有在此年龄范围内的夫妻生育，在妻子分娩时，丈夫才有资格享受陪产假。未晚婚晚育的夫妻并不享受陪产假待遇。

笔者认为这样的规定不仅违背常识和逻辑，而且违反了宪法面前人人平等的原则。首先，如果以年龄计，晚婚晚育的夫妻在社会地位、人际关系以及家庭及个人财产等几乎所有方面通常要比符合法定婚龄结婚生育但不属于晚婚晚育夫妻的社会地位更高、更牢固，人际关系更广阔，家庭及个人财产更殷实。通过诸多方面的比较可以看出，同样为法律保护的婚姻家庭，晚婚晚育的家庭通常要比非晚婚晚育的家庭更具优势和强势，然而我们的法律在此并不保护弱势而专门保护强势者，究其机理仅仅是国家计划生育政策的导向，不合情理和法理之处显见。其次，“陪产假”制度设定的目的旨在保障丈夫在妻子生育之时能够暂时离开工作岗位照顾妻子和抚育婴儿，在此制度中我们设定的是丈夫和妻子，而不应该是法律规定限度内“晚婚晚育”的丈夫和妻子。这种僵硬的分别对待和适用有违宪法“法律面前人人平等”之嫌，而其对于人权平等保护原则的违反更是不攻自破。

关于“赔产假”制度，我们需要反思的不仅是制度确立与否的问题，更重要的是制度如何建构的问题，如果制度设计存在缺陷，它带给我们的负面影响将大于其带来的积极作用，与我们的立法初衷是相违悖的。

三、“陪产假”法地位的法理证成

(一)基于人权保障视角的保护

马克思主义主张物质决定意识，物质具有第一性，而意识是对物质的反映并且对物质具有反作用。纵观世界范围内的人权发达史，人权保护从以生命权为主导、以公民权与政治权为主要内容的第一代人权，在经历了以工作权为主导、以经济权、社会权与文化权为主要内容的第二代人权，进而发展到如今以发展权、环境权和和平权为主导的第三代人权，其背后则是经济基础积累之下世界社会文明的总体进程。在最初生产力水平极其低下、物质生产极为匮乏的情形下，生存是第一位的法则，而生存权、生命权的保护也必然是人权保护的主题，并且是任何时代任何一种人权保护的基础。随着生产力水平的提高，尤其是高新科技的迅猛发展和应用，人类的生存能力已经大大提高。及至现在，人类生活的话语已开始慢慢从生存转向生活，从生活转向乐享生活[11]本文在此处采生存、生活和乐享生活来指代人类生存发展的过程中因生产力的不同状况而处于的不同状态。生存、生活与乐享生活均为狭义概念，生产仅指为生存下来去猎取、求的食物，没有剩余的时间去发展文化生活甚至娱乐，人们此时的主要目标就是通过各种生产活动维持生存;而生活则是在食物丰富以后，有了积累，有了闲暇时间，可以去发展精神生活，此时人的观念开始发生变化;乐享生活阶段，即指人的物质更一步丰富，精神也更加文明，权利意识更加健全。。

从法律的视角，人类的生活，尤其乐享生活，需要各种实在和潜在、物质和精神等诸多方面的“利益”供给和支撑，然而这种利益统摄到法律上则为法律上的权利。权利越多，权利越完善，人的利益相应就越多，社会生活中的各种需求才能够得到很好的满足，才能实现由生存到生活状态的转变。而且这种经济生活领域的转变构成了人权保障内容发展和变化的基础。

人权不仅是一份关乎人类整体的宏伟事业，同时也是一项关乎每个个体命运的制度。人权事业应当、也必须是属于每一个个人的事业，每一个个人在其自身的生命轨迹当中都应得到与社会发展水平相适应的权利水平，并在法律权利系统之上从事社会活动和劳动，得到国家法律的保护。妇女、男子、儿童、老人都要受到而且应该受到法律权利体系的眷顾，使得不分性别、不论年龄的每一个人都应获得包括生存权、生命权、工作权、社会权、文化权、发展权、环境权在内的所有权利，并很好的维持其生活。自此，妇女因生育而享有产假和产假待遇;男子应该享有新生命诞生后投入家庭乐享亲情之欢并照顾妻子和新生儿的权利;新生儿应有得到双亲照料和哺育的权利。唯如此，才能建立全面的人权体系，才能切实的保障每个人终其一生的权利，使得社会在文明的轨道上运行。因此，从人权保障视角，为了女性权利的完全实现、新生儿被动权利得到保障，同时亦是对于男性获得对家庭、妻子和孩子照顾的机会的保障，陪产假实为必要和必须。

(二)基于权利体系完善视角的陪产假

人权保护的发展一方面是物质决定意识的结果，另一方面也是权利斗争的结果。女权运动的发展使得女性得到很大的发展，女性的解放使得她们在社会上开始发挥越来越重要的作用。在单独以女性为权利主体构建起较为全面的权利体系之后，为了使权利能够适当的实现以及女性权利与女性周围其他权利主体权利的设置和实现能够形成对称、和谐、融洽的环境，就必然要考虑男性权利及家庭当中子女的权利。女性分娩生产之后家庭生活从家庭成员的角度来讲更为完整，此时女性享有产假及产假待遇。当前来看产假制度更为重要的意义无非就是对于妇女产后生理的恢复和心理的平衡，以及对新生儿的哺育。然而没有陪产假的产假能否使得女性很好的实现自己的权利?缺失陪产假的产假制度是否能够保障新生儿的抚养权?笔者认为，从完整权利构建的理论上讲，陪产假的缺失或者陪产假制度的实施瑕疵不仅会对女性产假权利造成隐形损害，同时还会对新生儿的被动权利造成事实上的侵犯。因此，从女性既有产假的实现及其与新生儿哺育权利的互动角度来看，男性陪产假的设立实为必要。

陪产假相对于产假而言虽然具有依附性，但只限于产生渊源上的依赖，这并不能否定陪产假以男性为权利主体的一个独立权利的属性。毋庸置疑，陪产假当属权利范畴，首要的即是因为每一个人都有追求幸福的意愿和需求，男子通过婚姻建立家庭即是对于幸福追求的最为典型的体现。传统观念看，妻子生育子女之后，薪火得以相传，妻子和丈夫追求幸福的历程有了结晶。此时妻子和丈夫角色发生变化，开始成为母亲和父亲，有了道德层面的责任，也有了法律层面上的义务。而陪产假作为一种权力，即是丈夫投入家庭享受天伦之乐的通道，至于丈夫对于妻子和新生儿的照料所进行的付出，只不过是享受这种乐趣的方式，而根本不能视为是一种负担或者是一种义务，尤其法律义务。当陪产假被赋予男性之后，男性可以积极的行使自己的权利，但既为权利，理论上讲便是可以放弃的，这便可解释现实生活中确有不少的男性因工作需要而在妻子生育时不能亲临照顾的现象，但他们的内心依然因新生儿的诞生而喜不自禁，亟切期待回到家庭。此时，作为陪产假制度的两个方面(陪产假和陪产假津贴待遇)，即便男性职工不能休假回家，但其所享受津贴或者工资待遇仍应照常给付，也就是说，在他不能休产假的情形下，用人单位要额外给予补贴。

民法上，胎儿自出生时起为活体的即具有民事权利能力。我国《婚姻法》第4条、第21条、第23条规定了家庭成员之间、父母与子女之间抚养、保护和教育的义务。也即新生儿有要求母亲抚养的义务，同时也有要求父亲抚养的义务，这是《婚姻法》赋予新生儿的权利。从新生儿权利实现的角度来看，母亲产假和非产假期间的哺育，父亲陪产假和非陪产假期间的抚养具有被动性。从《中华人民共和国妇女儿童权益保护法》第49条规定(第49条规定:父母双方对未成年子女享有平等的监护权)来看，父母亲的抚养、照料和保护则具有了主动性。

综合来看，产假、陪产假以及新生儿要求抚养的权利，其存在和实现都不是孤立的，而是互动互生的。因此，从权利完善的角度来看，陪产假作为一种权力赋予男性不仅是对其自身权利体系的完善，更是对于女性产假、儿童[12]联合国《儿童权利公约》将儿童定义为:“除非缔约国的法律另有订明外，儿童是指年龄18岁以下的每一个人。”笔者在此界定年龄是为了说明新生儿属于儿童范畴，以及在欧洲福利国家除了陪产假还有教育假、父亲假等对于儿童的假期，当然，在此仅指新生儿。权利实现的一种保障和促进。

(三)基于和谐社会视角的陪产假

“和谐社会”是中共十六届四中全会上提出的社会发展战略目标，虽然执政党的社会发展目标不能等同于法律理论上的应然，但和谐社会的理念和此理念之下的社会制度构建却沿袭了我国几千年来传统文化中的中心思想，同时映照了世界发达史上人民共同的社会追求目标，柏拉图的《理想国》和莫尔的《乌托邦》即是最好的例证。

和谐社会的发展是一个动态的有机系统。社会总体的和谐归结到每一个社会单元运行以及任何单元之间关系的稳定与融洽。职场和家庭即是社会和谐系统中两个独立的单元。职场上关系的和谐主要为劳动者与雇主之间关系的融洽，为《劳动法》所调整，而家庭成员间关系的和谐主要是《婚姻法》的调整对象。而对于职场与婚姻家庭间关系的协调则要通过具有指向性的制度，诸如产假制度、陪产假制度等来实现。这些制度成功完成了在职场和家庭之间的对接和搭建，同时实现了两个不同领域间的融通，实现了内部和际域的和谐。

微观层面看，丈夫在妻子生育时回归到家庭，对妻子和新生儿进行生活的照顾，分担妻子的负担并使得刚生育妻子的精神有了寄托和依靠，为和谐的家庭生活奠定了基础。另外，丈夫在陪产假期间亦重新界定了生活的目标和生命的价值，因此在其回归到工作岗位时会因新生命的出生以及对未来美好生活的向往而变得更有动力，往往呈现出的是效率更高，企业效益更好。此时，从职场指向家庭的产假和陪产假制度完成了一次正向的反馈。两个子单元以及两个单元之间的关系得以稳固和优化，和谐秩序建立。

四、“陪产假”的制度完善

从我国法律体系及司法实践来看，陪产假是有其法律渊源的。但从制度自身的完善程度以及与相关制度的配合实施来看，陪产假的完善仍有很大空间。在陪产假的法理证成之后，本文试图从西方产假制度[13]西方的产假制度是广义上的产假制度，包含了狭义的妇女的产假、男性的育儿假或者是父亲假，以及父母亲都可以适用的假期。的启示、陪产假制度法律位阶的提升、陪产假与产假制度的契合三个方面来分析陪产假制度的完善。

(一)西方产假制度的启示

产假制度滥觞于德国，其产假制度设计的初衷乃作为一种生育的奖励措施鼓励生育，从而逆转西方发达国家人口低生育率和老龄化的社会情境[14]。随着西方福利国家和福利社会的形成，产假制度也随之从单一的鼓励措施发展到具有福利色彩、兼具平衡的生育制度。

西方的产假制度十分完善，从内容构成上来看，包括了女性产假、男性产假(育婴假、父亲假、父育假、男性育儿假等诸多名称)、父母假和临时照顾假。从主体上界定，分别以母亲、父亲和双亲为产假制度法律关系的主体构建了相应的产假制度。具体的制度设计上，女性产假即是由于分娩和哺乳新生儿而享有的一定期间带薪(一般为在岗薪资的100%)的假期，专门用于分娩、身体康复、哺乳新生儿。“国际劳动组织《保护生育公约(修订)》(第183号公约)第4条规定:‘本公约所使用的妇女有权享受时间不少于14周的产假。’”[15]刘明辉.生育待遇立法的演进及趋向［J］.妇女研究论丛，2012，(4):27－29.我国《女职工特殊劳动保护条例》规定了产假的最长期限为14周，即98天。而男性产假的内容则为女性在生育前后，男性职工因专事女性生活照顾、心理慰藉和新生儿照顾而享有的带薪产假，但产假期间薪资一般只占在岗薪资的一定比例。在西欧和北欧的一些福利国家，男性产假制度普遍得到国家法律的认可，并能够为用人单位所遵守，其中以瑞典的男性产假最为典型。丹麦、葡萄牙、西班牙、德国、法国、英国、冰岛和芬兰等国家的男性产假制度颇为完善。而我国并没有严格意义上或者说没有男性产假的规定，即便计划生育条例里面有规定护理假的内容，也因为规定在奖励与保障一章而失去了普遍性的效力。何况计划生育条例中还未有对假期期间是否享有生育津贴或者补贴、是否享受工资等进行规定。至于父母假和临时照顾假，在我国法律体系中更是难觅踪迹。父母假是指法律规定的在母亲生育后，母亲和父亲停职留薪对于新生儿养护、照顾和教育的法定假期，其中一段时间可由父亲和母亲协商由一方享有，除此之外必须由父亲和母亲分别单独享有。而临时照顾假则是指在男性和女性各自产假以及父母假之外，父母双方在孩子成长过程中因疾病、事故等需要特别照顾等情形下父母留薪离岗照顾孩子，并且假期可以由父母协商享有的制度。由此可见西方发达国家对于新生儿自出生至其成长至一定年龄段内成长的关切[16]反观我国现实生活，儿童(此处指联合国《儿童权利公约》中儿童的概念，即“除非缔约国的法律另有订明外，儿童是指年龄18岁以下的每一个人”)成长过程受到食品安全问题、性侵问题、疫苗问题、虐待问题等诸方面因素的影响，导致我国儿童在成长过程中受到来自更多方面的不确定的伤害的风险越来越大，因此我们更有必要建立起对儿童进行照顾的“临时照顾假”。。

相比之下，我国生育制度下产假的内容极为干瘪，法律层面仅有产假一元，地方法规效力的计划生育条例中仅有的护理假因为没有明确是否享有法律规定的“产假津贴”，以及效力层级较低，还不能界定到男性产假的范畴。至于父母假以及临时照顾假皆未萌芽。综观世界发展趋势，西欧福利国家产假制度已发展了上百年甚至几百年的时间，而我国依然处于有待大步开发的时期。

(二)“陪产假”法地位的提升

解析司法实践当中“陪产假”制度实施并不理想的一个主要原因即是陪产假由于效力层级较低而不被用人单位重视。因为目前的陪产假分散规定在各个省级行政单位的《人口与计划生育条例》中，并没有全国统一的规定。因此用人单位往往片面的认为只要遵守全国性的法律或者是效力层级更高的法律即可。在职员工虽然不知道地方性人口与计划生育条例的法律位阶，但一般也知道法律的适用范围较之条例为广。对于地方性人口与计划生育条例适用与否持疑惑状态也就导致了对权利守护的不坚定。

地方人大及其常委会制定的人口与计划生育条例，在法律体系中的位阶为地方性法规，我国《行政诉讼法》对行政诉讼案件审理的法律依据做了明确的规定，刑事司法和民事司法活动适用法律依据同此。也即地方性的人口与计划生育条例作为地方性法规在本行政区域范围内适用于所有用人单位和劳动者。但仅仅是因为用人单位的片面认识或者是故意逃避而使得此制度长久以来没有得到实施，至少是没有得到很好的实施。

经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。如果当初《中华人民共和国人口与计划生育条例》没有直接统一规定陪产假，是因为经济发展水平相异而导致的各地具体情形不一，那么在经济发展，区际发展水平日趋缩小，民众权利意识逐步增大的社会条件下，对陪产假进行全国性统一规定的时机已然到来。权利的产生同样需要适宜的政治、经济和社会条件。政治条件是权利产生的宏观背景，是权利体系及具体权利属性设计的基调;经济发展水平决定权利体系的完善程度;而社会条件主要是社会主体承受权利的能力状态及意愿(意愿还包括了整个社会对权利的认知和需求)[17]由此，中央党校妇女研究所对陪产假进行的调查，并在此调查基础之上的建议只关注了权利产生的社会条件而没有考虑经济条件和政治条件。。我国《立法法》第9条、第11条规定了制定法律条件未成熟时的授权立法。“第九条:本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。第十一条:授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”对于陪产假制度的立法同样也遵循了这样一条基本路径。

在陪产假由地方性法规的规定提升至更高位阶的法律内容时有一个问题亟待解决:陪产假的法律适用主体。虽然目前大陆有29个省级行政单位对陪产假进行了规定，但都不约而同的规定在晚婚晚育的奖励里面，这就意味着陪产假的权利主体仅限于晚婚晚育的家庭或者夫妻，而导致合法婚姻中非晚婚晚育的家庭与陪产假这一基本的人权无缘。这种计划生育政策导向之下的立法是有悖于法理和人权保护理念的，因为这种权利并不是只有晚婚晚育的家庭或夫妻才需要的，而是所有婚姻家庭的共性，如果此权利的主体根本不具有普遍性，那么即便是行政法规层面的规定也有少部分人利用公共权力保护自己私有权利的嫌疑，而这显然是不公平的。因此，在陪产假制度法律化[18]在此指狭义上的法律，即由全国人大及其常委会制定的法律。的过程中必须要对此予以更正，“将其作为职工的一项基本权利，而不仅仅作为计划生育的奖励手段”，[19]若否，则就根本性的创造了一种制度不公，而这种制度不公在法制社会又会成为一种不平等的起源。

(三)“陪产假”与“产假”制度的契合

“陪产假”是丈夫在妻子分娩期间基于对妻子和新生儿的照顾而享受的一定期间的假期，它与产假的关联不仅限于名称表征的含义，同时亦有法律关系构建中社会关系的交叉。产假制度联系用人单位和女性职工，陪产假联系用人单位和男性职工，两个独立平行的劳动关系在婚姻家庭关系中被连接到一起。由两种不同状态下产假与陪产假法律制度的构建可以看出，产假和陪产假都是从用人单位的劳动关系中剥离出来，汇流到家庭生活当中。也即是说产假制度与陪产假制度具有高度紧密的关联性。

女性生育本属婚姻家庭生活范畴，但由于产假是在正常连续的工作过程中因生育而暂停劳动，离开工作岗位一段时间，产假的享有和实现是与创造财富的劳动相矛盾、相冲突的，是从正常连续工作时间中剥离和分解的一段，因此产假制度规定在了《劳动法》中。由于女职工属社会弱势群体，因此对于产假的期限在《女职工劳动保护特别规定》又进行了专门的规定和着重的强调。基于对陪产假法律关系的分析，可知其主体同样为用人单位和在职员工，且为男性职工。因此，若男性职工同样的暂停一段劳动时间回归家庭，那么其制度构建和运作机理与产假是相同的。因此具体的制度设计应从人口与计划生育条例奖励规定中剥离出来，与女性产假同时规定在劳动法当中。

有学者建言陪产假应放在我国《社会保险法》生育保险一节当中，笔者对此不敢苟同。笔者认为社会保险法具有公共政策下一定的福利色彩，与商业保险性质不同。社会保险法主要规定养老、医疗、工伤、失业、生育五种保险及其具体的操作和实施办法，涉及保险基金的缴纳、运营和保险支付。生育保险部分共计4个条文，主要规定女性生育所享有产假期间的生育津贴。产假制度本身就没有规定在《社会保险法》中，若把陪产假制度规定在此，于法于理都说不过去。但鉴于“产假期间用人单位缴纳生育保险的，女职工可以享受到生育津贴”之规定以及陪产假的福利制度属性，对于男职工陪产假期间享有津贴的规定宜体现在社会保险法中，具体操作同产假制度(根据《企业职工生育保险试行办法》(劳动部发［1994］504号)第五条规定:女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发。若企业为职工缴纳的生育保险费基数低于女职工上年度平均工资，导致领取的生育津贴低于在职工资的，由用人单位补足差额)。若此，陪产假津贴入社会保险法则是合乎法理和逻辑的。

至于该法律制度的名称和期限，笔者认为:鉴于目前我国大陆地区31个省级行政单位中有29个规定了“陪产假”制度，其中26个是以“护理假”[20]其实从字面理解，“护理假”主要突出男性对于妻子和新生儿照顾的内涵，而没有凸显出男性专享权利的主体属性，因此笔者认为，为了与国际接轨我们亦采“男性产假”、“父育假”的名称。命名的，因此，我们在统一立法时，可以对此进行保留。如果与世界范围内“男性产假”接轨，宜采用“男性产假”或者“父育假”的概念，这样不仅凸显此制度的内涵特征，亦能鲜明表现此制度的主体特征。根据我国目前各省人口与计划生育条例中“奖励”属性的陪产假假期从3天到30天不等，并不统一的现状[21]5天(1个)、6天(1个)、7天(2个)、8天(2个)、9天(2个)、10天(14个)、15天(6个)、20天(1个)。，笔者认为，定为15日比较适宜。

五、结语

私法领域中，在法无禁止即授权的纲领之下，任何一种法律行为都有上升为法律权利的潜力。市场经济基础之上的现代法治国家，虽然由立法所构建的依然是一张由权利作为结点而形成的“权利网”，但在私法领域其实已经构成了一道由私权组成的权利“墙”。陪产假的产生即是一例，也即在政治、经济和社会条件成熟之后这些内在的、潜在的权利就会被纳入到“权利网”上，最终形成一道权利的墙。

不论从法理上出于对女性的保护、对男性权利的完善、对新生儿生长发育的着重考量，还是从婚姻家庭乃至社会和谐的积极作用来说，陪产假作为与产假制度相并行的“产假”制度的内容，理应得到法律的认可并为人们所遵守。

从西方发达国家，尤其是西方福利国家大产假[22]西方的大产假制度包括了主体单一的女性产假、男性产假，父母假(可共享)，临时照顾假(可共享)。制度的构建和发展来看，我国的产假制度依然显得单调。如果说父育假、父母假相对于以产假、父母假、父育假、临时照顾假为主要内容的完整产假而言在我国依然是一个崭新课题的话，那么未来的日程，陪产假作为大产假内容的第一步拓展已是今日之政。作为完整产假的先导，理所当然的要把陪产假与产假一同设计并纳入到法律层面。为未来父母假、父亲假的设定和产假的体系化作铺垫。