毛兴勤

在人人都可以拥有麦克风的时代，网络使反腐的样态突破传统藩篱，并逐渐固化为一种模式，即网络反腐。网络反腐存在官方和民间的性质差异(如无特别说明，本文所指的网络反腐属于后者)。网络反腐的兴起与繁荣，既源于公民宪法性话语权的张扬，也因为政治顶层旗帜鲜明的反腐。在公民和国家的二重交响与共振中，网络反腐正呈现排山倒海之势。但是，网络反腐的滔滔江水在荡涤腐败残渣的同时，也难免将民众合法权利与政府公信力置于滔天洪水的连带危险之中。实现网络反腐与国家正式制度的衔接与契合，是预防与遏制网络反腐脱缰和越界的不二法门。在国家的制度安排中，刑事诉讼的特性与任务决定了其理应承担起将网络反腐“百川归海”的历史重任。

一、困境与出路:网络反腐的现实与未来

(一)现代超越传统:网络反腐的时代魅力

网络在改变人们生活方式的同时，也连带地改变了人们的权利行使模式。在“纸面权利”向“现实权利”转变的逻辑理路中，网络的作用日益突出。“只要鼠标在手，无需东奔西走”，通过网络实现权利大大削减了权利诉求的成本。网络反腐在20世纪与21世纪之交开始兴起，近几年尤为兴盛。从“日记门”到“微笑门”，从“房叔”“房婶”“房祖宗”到“雷政富”，都足以让人真切感受到网络反腐的惊人力量。阿基米德曾笃定地说:“给我一个支点，我便能撬起地球。”在网络世界里，晒出一个帖子，同样可能震惊整个世界。在无数个案中，一个帖子就如一个酵母，在反腐、公平、正义等话题的牵引下，会不断发酵并迅速蔓延。

与传统的反腐方式相比，网络反腐的优势是明显的:首先，网络反腐案件的查处力度更大。传统反腐机制的固有缺陷使得案件的查处有时会点到而止，但网络反腐的案件则不同，网民的全方位跟踪与关注对查处机关形成“倒逼”。对网络舆情的回应与反馈事实上已经成了主管机关的“政治任务”之一。一段视频牵扯出十余名高官，一则线索突破众多窝案的现象表明主管机关对网络反腐案件的查处不敢有丝毫懈怠。其次，网络反腐案件的查处速度更快。一旦网络舆情汇集，查处机关的跟进速度有时快得惊人。十多天拿下“房叔”，一周之内扳倒“蟹哥”。“雷政富事件”从发帖到宣布雷某接受调查只用了63小时，网民将此称为“秒杀式”反腐。网络反腐案件的速度正在创造一项项中国式“反腐吉尼斯纪录”。再次，网民对网络反腐的认同与参与度更高。鼠标和键盘代替了传统的邮票和信封，在虚拟但却不尽然虚幻的网络空间中，网民可以隐身于现实，无须顾虑威胁而畅所欲言。网络反腐正成为大众参与反腐的优先选项。《中国青年报》社会调查中进行的一项调查表明，75.5%的公众最愿意用“网络曝光”参与反腐①张媛:《让互联网真正成为反腐“天网”》，http://politics.people.com.cn/GB/1026/11152265.html.。

(二)感性超越理性:网络反腐的现实困境

网络反腐的风生水起无法掩盖其脆弱的一面。在网络空间中，真假信息并存，感性与理性同在②参见刘细良、黄胜波《微博反腐:双刃剑效应与路径选择》，《湖南大学学报》2014年第1期。。若干的网络反腐个案显示，网民的热情甚至激情带有明显的感性色彩，主要表现在:

第一，网络运行具有感性特征。网络爆料犹如产品，欲寻求和开拓市场就必须提升客户吸引力。于是，对“产品”的粉饰和包装便成为必需。为博取网民的眼球，爆料者会不惜使用大量的修饰甚至是夸大词。爆料话题的精彩和离奇常常是其博取眼球的砝码。多数网络反腐的成功源于爆料的“八卦性”。当“八卦性”的爆料与网民的娱乐心理产生共鸣时，爆料的爆炸性效应便立即呈现，“日记门”、“不雅视频”等事件均为明证。网络效应的瞬时性也决定了网络反腐的非理性一面。理性与感性的差异之一在于理性具有可持续性。缺少围观和顶贴的爆料注定是没有生命力的。网络反腐成功的案例仍停留于个案，成千上万的爆料在无声无息中隐退，消失于网民视线。

第二，网民参与具有感性特征。在网络空间中，网民的娱乐和猎奇心理是显然的。面对真假难辨的信息源，网民只能以感官和爱好作为评判标准。如前所述，“八卦性”的花边新闻和私生活信息更容易吸引网民眼球。当爆料开始汇集关注时，后来者通常是不假思索地接受。汇集的人越多，理性的声音就会变得越弱。心理学家指出:“在智力上，群体像原始人、幼儿、白痴。在情感上，群体能使守财奴变得挥霍无度，把怀疑论者改造成信徒，把老实人变成罪犯，把懦夫变成豪杰。”③［法］古斯塔夫·勒庞:《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，北京:中央编译出版社，2005年，第14页。在网络世界，个人会被已形成的群体力量感染，理智被感性取代。2009年8月，一则“中国最疯狂敛财的校长”的帖子引来无数网民的关注，并迅速走红网络。后经当地纪委调查，不仅没有发现该校长有经济问题，相反还发现该校长认真、敬业。该案例显示，网络所汇聚的舆情并非等同于事实真相。

(三)制度超越感性:网络反腐制度化的不二路径

网络反腐将一批批的腐败官员绳之以法，为党的反腐大业和政府的廉政建设做出了卓越贡献。党的十八大将反腐工作提升到“亡党亡国”的高度加以认识，新的领导集体在反腐问题上旗帜鲜明。在此宏观语境中，网络反腐必将顺历史之势，立万世不朽之功。但必须清醒地认识到，网络反腐的脆弱性注定了只有将其纳入“正途”才能实现反腐大业的历史担当。正如有学者指出:“对法治国家而言，惩治和预防腐败的最终威慑力，不是来自‘躺着也中枪’的偶然性，而是‘法网恢恢，疏而不漏’的必然性。”④傅达林:《网络反腐须告别偶然性步入规范化》，《法制日报》2012年12月17日第7版。此种必然性实则为制度的必然性，亦即通过制度安排实现网络反腐的制度化和规范化，或者说将网络反腐改造为制度反腐。网络反腐的功能在于揭开腐败“盖子”，制度反腐则是构筑堤坝、修建反腐栅栏的过程。缺少制度的支撑，网络反腐与国家正式制度之间便缺乏有效的沟通和衔接。在网络反腐制度化的路径中，强化网络反腐与刑事诉讼的衔接机制建设尤为重要，因为网络反腐的皈依或实质价值在于通过司法程序来实现法律的惩罚功能，并修复犯罪破坏的社会秩序。

二、实体与程序:网络反腐与刑事诉讼衔接的要件

(一)网络反腐的刑事性:无缝衔接的实体要件

就法律性质而言，网络反腐具有刑事性。所谓刑事性是指网络反腐的爆料常常涉及某人或某机关的犯罪行为，满足犯罪的构成要件。网络反腐的刑事性主要有两种表现:一种是信息源直接具有刑事性。如在“房叔”蔡彬事件中，媒体爆料蔡某及其家人名下拥有21处房产，总估值超4000万。作为一名正处级官员，其收入与财产之间的差异巨大，完全满足刑事犯罪的条件。另一种表现则是，信息源不具有刑事性，但通过“网络侦查”，挖掘出具有刑事性的案件线索。如在“表哥”杨达才事件中，杨某视察事故现场微笑的照片作为爆料被晒于网络，经过网民的“人肉搜索”，从杨某身上“搜”出多款名表。在此案中，微笑照片显然只具有伦理的评价意义，但之后的多款名表则将事件升级为刑事案件。在实践中，有的网络爆料直接以“XX的几宗罪”为题，有的则通过陈述事实来揭发腐败犯罪。网络反腐的刑事性是其与刑事诉讼衔接的实体要件。如果网络爆料不具有刑事性，则无法实现与刑事司法程序的对接。从司法程序的启动即立案条件亦可看出，只有存在犯罪事实，需要追究刑事责任时，刑事司法程序才能启动。网络反腐的这种刑事性特征同时也表明，刑事司法程序必须将网络反腐纳入自己的视野，因为打击犯罪本来就是其重要功能。

(二)网络反腐的正当性:无缝衔接的程序要件

通过正当程序实现打击犯罪的任务是刑事司法法治化的重要体现。从结果正义的视角看，对犯罪者科以刑罚是刑事法律由理论逻辑向实践行动转化的必然要求。但是，对程序正义的强调却是法治的首要内涵，因为“正是程序决定了法治和恣意人治之间的基本区别”(道格拉斯语)。缺少正当程序的理念和制度支撑，网络反腐也就失去了其法治意义。如前所述，网络反腐的刑事性决定了其最终的皈依在于刑事司法程序。事实上，从程序正义的视角看，网络反腐的正当性和自洽性与刑事诉讼同样密不可分。从网络反腐的爆料初见于网络开始，便具有了刑事诉讼的价值和意义。具体而言，出现于官方举报网站的“爆料”具有举报的性质，出现于非官方的网络爆料具有刑事案件线索的性质。无论是见诸官方还是非官方的网络举报或线索，经初查后只要满足立案的条件，便开始了立案→侦查→起诉→审判→执行的刑事司法程序。从爆料到司法程序终结，网络反腐都必须在法定的特别是在刑事诉讼法的框架内进行，这也是网络反腐走向制度反腐的必然。现实中存在的“网络绑架”“网络暴力”等现象均是从制度空隙中生长出的“怪胎”。网络的运行规律表明，如果对其不加以规范，不从程序上加以疏导，则网络反腐必如脱缰野马、滔天洪水。如此一来，不仅网络反腐的优势无法得以延续，政府的公信力、网民的正当权利都将大幅减损甚至毁于一旦。因此，规范网络反腐，必须从程序上打通各个“关节”，使其不至于远离刑事司法程序的视线。

三、环节与制度:网络反腐与刑事诉讼的具体衔接机制

(一)网络反腐与立案制度

存在犯罪事实和需要追究刑事责任是我国刑诉法确立的立案要件。在实践中，确认是否具备立案条件通常需要侦查机关对案件相关线索进行初查。初查的前提又在于犯罪线索的掌握。对网络举报线索的收集、研判和处置是网络反腐案件立案前的三个最重要工作。在网络反腐案件中，线索的来源可细分为三类:一类来自检察机关的网络举报平台;另一类是来自检察机关以外的官方网络举报平台，譬如纪委、审计部门设置的网络举报平台;最后一类来自“民间”网络爆料。

在网络反腐线索的收集问题上，前两类不存在难题，因为官方性质的网络举报有较为成熟的技术支撑。较为困难的是对来源于第三种渠道的线索收集。面对“漫天飞舞”的网络爆料和线索，第一个难题是由谁来收集和如何收集。从宏观上讲，对腐败行为负有查处义务的机关均是腐败线索收集的法定主体。但涉及具体的个案时，如何将案件线索的收集落实到位是困难的。从之前的经验看，网络反腐的成功多是因为案件本身的社会影响较大。但社会影响与犯罪的严重程度并非完全等同，若干有意义但却被淹没的线索更应成为制度建设关注的重点，因为只有这样，制度的“堤坝”功能才能得以体现。因此，必须从宏观和微观方面强化网络反腐线索的收集制度建设。宏观方面，必须建立上下左右的联动机制。亦就是说，同一部门的上下左右应建立信息沟通机制，不同部门之间亦应当建立反腐线索的沟通平台。这一项巨大的工程必须由反腐机关的顶层统筹安排和协调;微观方面，必须提高具体部门的线索收集能力。该工作具有较强的技术性特征，各反腐部门必须在网络设施、技术人员培训方面加大投入。

对网络反腐举报或线索的研判必须和初查制度结合在一起，因为举报或线索本身的真伪并非不言自明。通过初查，及时排除虚假信息。比如通过技术性手段，可排除人工合成的照片、视频等。通过暗访、调查、询问等方式同样可以核实信息的真实与否。需注意的是，在初查阶段，对网络证据应及时采取相应的保全措施。网络证据存在的时空特点决定了其比一般的证据更容易丢失，因此应及时对其进行保全。

在对网络反腐线索进行充分收集和研判后，应及时依法对其进行处置。对于满足立案条件的要依法立案。对于不属于自己管辖的案件，应依照刑诉法的相关规定移送有权处理的机关。当中尤为重要的是加强立案监督制度建设。官方性质的网络举报具有封闭性特征，该特点虽然有助于保护举报人权利，但如果缺少有力的监督机制，其随意性便难以得到遏制。可考虑通过两个办法解决此问题:第一，建立“不立案线索登记制度”。对不予立案或不移送司法机关处理的犯罪线索，必须进行登记备案并报送上级部门备查。第二，建立“案件反馈/交流窗口”。查处机关通过窗口及时反馈查处进度。对不予立案的或不移送司法机关的，应详细说明理由，并告知举报人如不服处理结果的法定救济渠道。对民间性质的网络反腐线索，经初查后认为线索不属实或存在不应追究刑事责任情形的，应通过官方微博等形式及时公布不立案的结果和事实真相。

(二)网络反腐与侦查制度

与其他刑事案件相比，网络反腐案件的侦查存在着一些特殊之处，这就要求制度建设必须适时跟进。

第一，科技含量更高。无论是网络线索的获取、研判还是后续调查均需依赖科技手段。网络证据的依存空间和表现形态使其与传统的证据存有较大差异。刚修订的刑诉法将电子数据作为独立的证据种类，表明电子数据有其独特的种类属性。虽然网络证据与电子数据的概念不尽相同，但可以肯定的是，网络证据与电子数据、科技证据的关系最为密切，这就决定了与其相关的侦查工作需要科技手段支撑。侦查机关的办案思维和水平应适时更新，与网络时代保持同步。在制度建设上，应建立鼓励网络办案能手脱颖而出的机制，科学办案与传统办案方式相协调的机制，吸收网民参与办案的机制，等等。

第二，效率要求更高。在民间性质的网络反腐中，撤贴、删帖等网络行为都容易使反腐线索遗失，这就要求侦查机关提高侦查效率，适时对网络证据采取保全措施。另外，网络反腐的公开性也要求侦查机关提升工作效率。传统反腐侦查的前期阶段可在不惊扰嫌疑人的前提下进行，而网络反腐案件则不同，被曝光者甚至比侦查机关更早知道其可能被调查的事实。在制度建设上，应完善网络证据保全制度，改进网络反腐案件的效率提升制度。

第三，质量要求更高。网络反腐案件的程序推进通常被置于网民的“监视“之下，侦查机关的任何不规范行为都可能曝光于网络。随着民众程序正义观、规则意识的逐渐强化，侦查机关的侦查模式必须由“粗放型”向“细腻型”转变。腐败案件通常具有“一对一”的特点，这无疑增加了案件取证和调查的难度。在反腐预防制度不健全的背景下，反腐机关面临着巨大的办案压力。在“鱼”与“熊掌”难以兼得时，侦查机关的违规甚至违法办案现象屡见不鲜，这突出表现在证据获得手段的非法性上。在网络反腐案件中，如果侦查机关不改变办案方式，则其公信力以及证据的可采性都会受到影响。因此，在宏观上必须调整制度安排，特别是污点证人制度的建立，完善证据排除规则。在微观上必须改变办案方式，将侦查机关的办案行为框定于规则之内。

(三)网络反腐与审查起诉制度

审查起诉的重要价值在于对侦查机关移送的案件进行核查，对警察权进行约束，确保法律的正确实施。“检察官承担着作为法律守护人的光荣使命，既要追诉犯罪，又要保护受压迫者，要援助一切受国家法律保护的人民”①林钰雄:《检察官论》，台北:台湾地区学林文化事业有限公司，1999年，第33页。。审查起诉在刑事司法中起着承上启下的作用。在网络反腐案件中，两个方面的制度必须予以加强:

第一，确保检察机关客观义务的制度建设。检察官/检察机关履行客观义务是法治国家的普适性原则之一。在网络反腐案件中，强调审查起诉部门的客观义务更为急迫，原因之一在于网络反腐容易导致“网络绑架”。在嫌疑人成为众矢之的，网络舆情近乎一边倒的案件中，检察机关能否秉持客观与公正直接关系到案件的办理质量。“无罪推定”原则之贯彻，嫌疑人应有权利之实现均与检察机关的客观义务之履行程度紧密相连。原因之二在于侦察部门与审查部门的特殊关系。在反腐案件的办理中，侦查与审查起诉部门同属检察机关的内设部门。在此体制架构内，审查起诉部门的核查几乎等同于自我核查，这与逻辑学的规律相悖。因此，实现权力的剥离与制约，实现打击犯罪与正当程序的价值兼容是制度建设的重要内容。

第二，证据审查制度建设。在网络反腐案件的单个证据审查中，尤须注意证据的合法性审查。网络反腐案件的部分证据来源于网络，网络证据的合法性判断目前尚无相关的规则界定。比如通过人肉搜索获得的证据是否具有合法性等问题需要立法层面的明确。从反腐案件的实践运行程序来看，多数证据实际上来源于纪委。网络反腐案件也不例外。网络反腐的最初介入机关通常是纪委，待纪委对案情基本查实后且通常是对当事人作出党内纪律处分后再移送司法机关。这表明，呈现于审查起诉部门的证据多来自纪委的取证，当然其中部分证据是经过“转化”的。如何解决该类证据的现实需要与法理自洽之间的矛盾是一个问题。

(四)网络反腐与审判制度

在网络时代，司法的制度、原则与理念都必然被烙上网络印记。在来势汹汹的网络浪潮中，法院与法官都被卷入其中。被誉为“社会正义最后一道防线”的司法/法院因其具有的最终裁判者角色而常常被置于网络舆论浪潮的顶尖。在网络反腐的案件审理中，法院之审理、裁判都将引来网民的围观和评论②毛宇健:《网络传媒关注司法的原因分析》，《河南师范大学学报》2012年第6期。。

在司法独立性建设有待改善的当下，司法判决被网络舆情“绑架”的现象比比皆是。因此，加强法院的网络免疫力建设至关重要。法院及其裁判的权威来自公正。司法公正与网络舆情之间关系不能混淆。司法裁判以实体和程序法为依据，理性是司法裁判的核心特点，其与以感性为特点的网络舆情在逻辑理路和价值向度上均存在较大差异。在西方国家，法官(包括陪审团成员)在审理案件期间禁止接触网络传媒、新闻报道的制度安排之初衷便在于将法官隔离于舆论之外，以保证其眼中只有法律和事实。我国的司法裁判易受舆情主导是一个不争的事实，因此，在制度建设上应构建法官与网络的隔离制度。建立法官与网络的隔离制度并不等于将法院和法官排斥于网络世界，也不等于司法裁判可以拒绝大众监督的视野，相反，在司法公正性和权威性仍待提高的背景下，司法原则与理念都必须接受网络的现代改造。比如，网上发布司法裁判，庭审微博直播等现象都是公开审理原则在网络时代的表现。网络舆情并不可怕，如果制度安排得当，网络恰好可以成为提升司法公信力的绝佳平台。特别是在一个个万众瞩目的网络反腐案件之审理中，个案正义的实现会不断得以传诵和扩散。

四、张扬与限制:刑事诉讼视野中的“网络反腐权”

(一)“网络反腐权”张扬的法理

网络反腐权实则为宪法性话语权的当然内容之一。我国宪法第35、41条将公民的言论权，公民对国家机关和国家工作人员的批评、建议、申诉、控告以及检举权列为公民的基本权利。网络反腐系公民宪法权利在网络平台的伸展和具体化，是网民实现政治参与的路径之一。“网络政治参与主要是指在网络时代，发生在网络空间，目标指向现实社会政治体系，并以网络为载体和途径参与社会政治生活的一切行为”①李斌:《网络反腐”的政治学分析》，《中共福建省委党校学报》2010年第9期。。另外，从刑事司法的角度看，网络反腐又是公民积极参与打击犯罪，维护社会秩序的现实表现。刑诉法第108条规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。对犯罪的揭发与举报既是公民的权利，也是公民的义务。从腐败查处机关的维度看，网络反腐最大的意义在于犯罪线索的供给。与其他刑事案件相比，腐败犯罪的隐蔽性更高，司法机关介入的难度大。刑诉法第6条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众。庞大的网民数量和民众的反腐热情为办案机关打击腐败犯罪奠定了坚实基础。曹建明检察长在十一届全国人大三次会议的工作报告中指出，把互联网等媒体作为听民声、察民意的重要渠道，建立涉检舆情收集、研判机制，主动回应社会关注问题。除了线索供给的价值外，网络反腐对于司法程序的权威以及正当化建设也具有重要的现实意义。因此，必须从制度层面加强网络反腐权的保护，特别是从刑事诉讼的角度建立和完善举报人保护、证人保护，网络舆情研判和反馈等制度。

(二)“网络反腐权”的规制

科学技术的发展在拓展民众权利界限，增添民众权利行使渠道的同时，也将权利置于易受侵犯的脆弱环境之中。哲学家指出，“人们必须用超越主观的规范性原则来约束自己……这些规范将不允许技术发展僵化为一种计算机统治，使得个人可以享受对于一种健全的民主制来说极为重要的自由和责任”②［荷］E·舒尔曼:《科技时代与人类未来——在哲学深层的挑战》，李小兵译，上海:东方出版社，1995年，第77～378页。。在网络空间中，虚拟与隐身会导致伦理道德底线失守，一切变得不可捉摸。人为炒作和盲目跟风可能使网络舆情泛滥、失控。对公众舆论可能导致的危险，英国学者波普尔指出:“被称为公众舆论的那个不可捉摸、含糊不清的实体有时表现出一种质朴的敏锐，或者更典型地，表现出一种超过掌权政府的道德敏感。然而，如果没有一个更为强大的自由主义传统加以节制，公众舆论对于自由会是一种危险。公众舆论作为趣味的仲裁者是危险的，作为真理的仲裁者则是不可接受的。”③［英］卡尔·波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重译，上海:上海译文出版社，1986年，第505页。因此，在鼓励网络反腐的同时，必须加强配套制度建设，避免网络反腐特别是民间反腐的杂乱和无序，实现网络反腐秩序的有条不紊。

只有实现网络反腐的法治化和制度化，才能趋利避害，扬长避短。刚通过的《关于加强网络信息保护的决定》将网络信息管理推向法治的新高度。但从刑事司法的角度看，亟待建设的制度主要有二:第一，改善现有官方网络举报平台。民间反腐之所以兴盛，在某种程度上说明官方网络举报渠道的不畅通。实践中的诸如举报后无反馈，办理速度慢，“踢皮球”等问题，是导致网民不愿意选择官方网络举报方式的重要原因。因此，必须提升官方网络举报的公信力，若能如此，网络反腐在初期便能进入制度化的渠道。第二，建立网络反腐奖惩机制。通过奖惩机制，引导网络反腐向理性发展。对提供真实的、查证属实的反腐线索提供者，办案机关应制定相应的物质和精神奖励措施，以此激励网民的反腐热情。另一方面，对恶意炒作，故意炮制虚假信息，引发混乱或侵犯他人权利者，应在现有法律内对其进行规制。

责任编校:徐玲英