付陈友

(大丰市人民法院，江苏 盐城 224100)

承兑汇票作为一种支付手段，在现代商业中发挥着越来越大的作用，应用也愈趋广泛。大量的承兑汇票流通，随之而来的是大量的申请公示催告案件和关于承兑汇票的纠纷。公示催告程序是失票人向法院提出申请，在除权判决作出后，失票人依据该除权判决向付款人提出付款请求，而使自身票据权利得到保护的制度。当公示催告程序申请人并非最后持票人时，我国《民事诉讼法》第223条规定诉讼是利害关系人对该除权判决的司法救济方式，但是此处的诉讼究竟指何种诉讼，法律并未明文规定。实践中也产生了三种理解，根据不同的理解，形成不同的诉讼路径。

一 除权判决引发诉讼的实践案例

案例一:东源公司从江苏银行大丰支行签发银行承兑汇票1 000万元(出票人均为东源公司、收款人均为鑫强公司、付款人均为江苏银行大丰支行，含涉案的票号为22119749的承兑汇票)。东源公司出票后，由鑫强公司进行了背书，并将该1 000万元承兑汇票全部交由出票人东源公司持有、使用。后东源公司又将该承兑汇票以960万元的价格卖给了案外人宗小军，且空白背书交付。宗小军又将案涉票据空白背书投入市场流通，几经流转，昌琛公司最终获得涉案票据，且所有流转行为均为空白背书。昌琛公司持有该票后，将涉案票据交付杭存旺“贴现”，在未能及时取得“贴现款”的情况下，以票据丢失为由，向法院申请公示催告。在公告期间无人申报权利，法院遂作出了除权判决宣告涉案票据无效。在昌琛公司申请公示催告前，天牛公司就收到其直接前手大力公司的背书转让的该票据，以支付双方交易的货款。由于一时未兑现，待到向银行委托收款时，发现该票据已经被法院除权判决，遂以昌琛公司为被告向法院提起诉讼，诉前法院撤销前述除权判决，恢复其票据权利。

案例二:长虹公司通过交易从老字号家电公司取得涉案票据，在提示付款时获悉该票据已经被虹鑫公司申请公示催告并作出了除权判决。票据显示案涉票据背书人分别为磊达公司、老字号家电公司、长虹公司徐州销售分公司、长虹公司。而虹鑫公司申请公示催告时向法院陈述票据的流转为磊达公司、章家顺、中亚公司、润洪公司、恒顺公司、虹鑫公司，且提供了上述公司的证明。现长虹公司以磊达公司、中亚公司、恒顺公司、虹鑫公司为共同被告，提起侵权诉讼，诉请各被告共同赔偿其票据款损失。

案例三:老人头公司通过交易从泰丰公司取得涉案票据，在提示付款时获悉该票据已经被加特公司申请公示催告并作出了除权判决。票据显示票据背书人分别为金丰公司、金龙公司、泰丰公司、老人头公司。而加特公司向法院申请公司催告时提供的证明显示票据流转为金丰公司、利特公司、丰泽公司、加特公司。现老人头公司以加特公司为被告，诉请加特公司返还其票据利益，并赔偿利息损失。

上述三个案例，同样是票据被除权，同样是合法持票人维权，但是却选择了三种完全不同诉讼路径，而三种不同的诉讼路径是否均合法?举证责任有何异同?被告的抗辩合理性又如何审查?由于票据权利及除权票据本身的特殊性、法律法规及司法解释规定的模糊性，司法理论与实践显得无所适从。

二 现行法规定及其理解的分歧

关于判决被除权后的诉讼如何进行，现行法及其解释做出了一些规定，但仍存在各种相互冲突的理解与司法适用。《民事诉讼法》第二百二十三条规定“利害关系因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百三十九条规定:“依照民事诉讼法第一百九十八条①的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”围绕该两条规范的理解，产生了三种不同的观点，在不同观点的支撑下，随之产生了三种不同的诉讼路径，也就是本文开始时所撷取的三种诉讼路径。

第一种观点认为，由于除权判决实行一审终审制，利害关系人不能上诉，且不能通过审判监督程序予以撤销②，故人民法院作出的除权判决是不可逆的，具有既判力。合法持票人可以通过提起侵权诉讼的模式来维护自己的权利，但是不能申请撤销除权判决或者直接申请法院恢复其票据权利。

第二种观点认为，除权判决有既判力，但其并非不可逆，现行《民事诉讼法》某种意义上已经赋予一审法院通过普通程序撤销另一个一审生效判决的权力，如第三人撤销之诉。同理，《民事诉讼法》第二百二十三条及司法解释，也赋予了作出除权判决的人民法院起诉采用普通程序审理撤销除权判决的权力，所以合法持票人权利救济的，必须首先诉请撤销除权判决，一并或之后诉请法院恢复其票据权利。③

第三种观点认为，除权判决在普通程序中并不具有既判力，除权判决并不能对抗普通程序，合法持票人可以依据《民事诉讼法》第二百三十二条的规定提起普通民事诉讼，诉请侵权赔偿或者票据利益返还等，无需先行诉请撤销除权判决。［1］

笔者认为，对上述三种观点作出评判的前提是界定除权判决的性质与效力，只有界定了除权判决的性质和效力后，才能正确地对待除权判决，正确地理解《民事诉讼法》第二百二十三条规定及其司法解释，从而确定合法持票人的最优司法救济路径。

三 除权判决性质及法律效力分析

所谓除权判决，是指在公示催告案件中，公示催告期间届满无人申报权利，或者申报权利被驳回的情况下，人民法院依申请人的申请所作出的宣告票据无效的判决。从形成来看，除权判决的作出，仅仅是根据公示催告申请人的申请和公告期内无人申报权利的或者申报权利被驳回的事实，所作出的一种推定，即推定申请人为票据权利人。公示催告程序作为非讼程序，除申请人以外没有其他当事人，也没有经过举证、质证、辩论等程序，故该程序并不一定能够反映票据流转的真实情况。从作用来看，除权判决并不确认当事人之间的实体权利义务，只解决票据是否有效的问题。法律既然可以把权利和票据连结在一起，法律同样也可以通过一定的程序将权利从票据中剥离开来，使票据成为一张普通的有字的纸张，使没有票据的人也可以行使权利，也就是说除权判决是票据证券化的一种例外。所以说除权判决不能确认具体的民事实体争议，也不能基于这种确认而判定进行某种给付，故除权判决不是确认判决，也不是给付判决，而是形成判决［2］，且是形式上的形成判决。从效力来看，除权判决作为形成判决，当然地具有形成力，其主要表现在消极效力和积极效力。所谓消极效力，是指除权判决作出后，票据就失去效力，票据持有人已不在切实地享有票据权利，无法依据票据行使权利。也就是说持有票据就推定为票据权利人这种推定效果不复存在。同样，除权判决作出后，任何人受让该票据的，也不得善意取得该票据，票据债务人因不知除权判决的存在而付款的，但却不免除其付款责任。所谓积极效力，是指判决作出后，公示催告的申请人即有权依除权判决向付款人请求付款的权利，而无须依票据法之规定提示票据等，也无须在意付款人付款期间未届满的抗辩。如前文所述，依据我国《民事诉讼法》及相关司法解释，均明确了除权判决不得上诉，亦不得通过审判监督程序予以撤销或变更，且除权判决形成后具有积极和消极两方面的形成力，所以说除权判决一经确定，即具有形式上的既判力。

除权判决是否具有实质上的既判力或者说实质的确定力，则存在争议。部分学者认为在大陆法系中，所有的确定判决都具实质既判力，所有确定的判决一经作出，无论该判决结果如何，当事人及法院均应当接受判决内容的约束，当事人不得就该判决的内容再次进行相同的主张，法院非经法定程序不得予以变更或撤销，也不得就该判决的内容作出相矛盾的判断。亦有部分学者认为，形成判决无实质既判力。笔者赞同后一种观点，因为从既判力理论上说，实质既判力具有两方面的拘束力:一是对诉讼对象本身的确定的拘束力;二是对后来诉讼的确定的拘束力。显然除权判决对于诉讼对象本身是具有拘束力的，但是鉴于除权判决的特殊性，其仅非讼程序中法院所作出的一定的推定，而非判定，其所判决的内容也具有很大的随意性或者说权宜性，与普通判决本身的严肃性或确定性相左，完全不能与诉讼程序中的判决书相提并论，所以除权判决对后诉不应具有拘束力。从反面解释来看，如果认可了除权判决的实质既判力，则极有可能将一个错误的事实确定化，使客观权利人的权利救济演变成一场对一份确定判决的战斗，权利人的维权，似乎成了当事人与法院的之间的“战争”，此时，对于权利人无论是心理上还是地位上都是极不公平的。

所以说除权判决并不具有对后来普通诉讼的拘束力，并不完全具有实质既判力。

四 合法持票人的合理诉讼救济路径选择

既然除权判决在之后的诉讼程序中，并不具有实质既判力，那么对之后诉讼中的当事人及法院均没有拘束力，其仅仅具有证据的效力。于是，在除权判决宣告票据无效后，合法持票人所持有的票据与票据权利相分离，要恢复票据权利或者说回复票据利益的，通过诉讼途径，则无须先行诉请撤销除权判决，而仅需尊重经除权判决除权票据已然无效的事实，在诉讼程序中通过优势证据从而使法院判令恢复票据权利或回复票据利益。

在除权判决后，若除权判决申请人已经实际取得票款的，则适宜诉请票据利益返还;若除权判决申请人尚未实际取得票款的，则应诉请恢复票据权利，从而使相分离的票据和票据权利再度融合，实现票据付款请求权、追索权等票据权利和票据利益的完全恢复，如恢复票据所具有的融资功能等。当然，除权判决作出后，合法持票人如认为除权判决申请人存在伪报票据遗失等恶意除权，造成己方利益受损的，同样可以提起侵权诉讼，要求除权判决申请人等承担票据损害的侵权责任。

诚然，票据被除权后，合法持票人针对除权判决申请人可以提起票据利益返还之诉、票据权利确认之诉或票据损害侵权之诉，行使票据法的非票据请求权，但由于不同的请求权的法律构成要件不同，合法持票人所应承担的举证责任及证明标准亦不相同。在票据利益返还或确认票据权利之诉中，合法持票人只需证明己方获得票据合法且持有票据，依法应享有票据权利即可，因为除权判决作为一种推定，其不能因为除权判决申请人或其他人过失，就通过申请公示催告及除权判决方式将这种不利后果转嫁给合法持票人。当然，真正失票人的损失，则应向通过盗窃、拾捡等未支付对价即取得票据的一方主张。在有合法持票人出现的情况下，除权判决的推定，显然有违公平原则，亦使票据的安全性和流通性荡然无存。在票据侵权诉讼中，合法持票人作为原告应举证证明自己系合法持票人外，还应举证证明除权判决申请人系恶意除权，具有过错，且该行为给自己造成了损失或有造成损失之虞，其证明标准明显高于票据利益返还之诉和确认票据权利之诉。

总之，除权判决后，合法持票人可以行使票据法上的非票据权利，以诉讼的方式维护自己的合法权益，选择提起票据利益返还之诉、确认票据权利之诉和票据侵权之诉，其中以票据利益返还之诉或确认票据权利之诉为最优选择。

五 除权判决后合法持票人利益受损的原因

除权判决后，合法持票人的存在，与除权判决本身的性质、票据流通的复杂性等息息相关，但更多是由我国现存的公示催告制度的不足或者说执行瑕疵所致。

公示催告程序的形式审查方式给恶意申请人以可乘之机。法院受理公示催告申请时，依据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，仅需形式审查，由于票据无因性的特点及票据转让属于单方法律行为，真正的持票人不主张权利的，其他票据关系人并不知道实际持票人的身份。因此，法院在受理公示催告申请时，很难实质审查是否实际存在票据被盗窃、遗失或灭失，以及申请人是票据被盗窃、遗失或灭失前的最后持票人，而只能根据申请人在申请书中的陈述作出判断，并据此裁定是否予以受理，形式审查不可避免地使部分恶意申请公示催告者进入了公示催告程序，从而利用公示催告程序及除权判决达到其不法目的。［3］

公示催告期间短于票据到期日给恶意申请人以可乘之机。法院在受理公示催告案件后，通过公告的形式通知持票人申报权利，但是由于汇票到期日一般较长，最长的可以达到9个月，而司法实际中法院的公告期一般仅有60天，也就是说被公告的汇票的到期日与公示催告期间存在者一个较大的时间差，从而导致公示催告期间往往在票据到期前就已经结束，持票人得知票据被公示催告时，公示催告期间早已结束，甚至除权票据都已经生效，票款已经被申请人领取。

除权判决作出日与汇票到期日不一致给恶意申请人以可乘之机。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百三十二条的规定，公示催告的申请人应在公示催告期间届满后的一个月申请法院作出除权判决。由于公示催告期间往往较短，则很有可能出现除权判决的作出日在票据到期日前，而依法除权判决一经作出，即发生法律效力，申请人则可以持除权判决向付款银行申请付款。也就是说汇票未期，持除权判决就可以提前兑现，即除权判决变更了票据权利本身的内容，如果有其他持票人的存在，出于票据权利的限制尚未申请付款，则完全有可能在不知情的情况下，即已经丧失了票据权利。

六 预防此类纠纷高发的对策与建议

针对我国目前对除权判决立法的模糊与理解的模糊性，结合公示催告程序本身与司法实践的不足，面临因除权判决所引起的纠纷高发和合法持票人的维权困境，避免票据流通的混乱，维护交易安全。笔者从审判实务的角度建议:

一是将公示催告期间延长至票据提示付款期间届满之后，以减少第三人善意受让票据的风险。因为无论何人受让票据，其一般均应会在票据提示付款期间内申请付款，这样就能及时发现票据被申请公示催告的情况，从而申报权利，终结公示催告程序，避免了除权判决的做出。部分恶意申请人也会因诉讼成本的问题，放弃诉讼，从而减少纠纷。同时，也在最大程度上保护善意受让人的权益，维护票据的流通性和交易安全。

二是适当严格公示催告申请的受理，同时加大恶意申请人的处罚力度。恶意申请人伪报公示催告，不但使利害关系人支出了大量的人力物力维权，而且扰乱了票据市场的秩序，更浪费了日益紧张的司法资源，所以对于申请公示催告的，应适当严格受理条件，明确要求申请人提供与直接前手的交易证据，及前几手的流转证明，同时可以要求其直接前手出具担保函，保证如因提供虚假证据，导致错误判决应承担相应的担保责任。更应严格对照《民事诉讼法》及《票据法》的相关规定，对于伪报公示催告的申请人加大处罚力度。

三是构建统一的票据公示催告电子数据库，使持票人能及时得知票据处于公示催告阶段。依据现有法律规定，公示催告的公告应在全国性的报纸上予以刊登，但是由于刊登媒介不统一、报纸的公告信息量庞大等原因，持票人极少有可能从报纸上得知票据被公示催告的事实。结合现在互联网及搜索引擎技术的发展，完全可以在报纸公告之外，建立统一的公告数据库，方便票据交易人进行电子查询。

结语

合法持票人的权利救济路径选择，更多地取决于除权判决效力与合法持票人权利形式竞合时，法律优先保护何种利益的问题。该权利竞合的处理，已经成为司法实践中法律适用的一大难题，在现有立法没有明确解释的情况下，对相关法律规定的解释，应遵循有利于市场经济秩序和票据交易安全的原则，结合除权判决系非讼程序中的一种临时性司法推定的特征，在尊重合法持票人的诉讼路径选择的情况下，优先保护合法持票人的利益。同时，为避免除权判决效力与合法持票人权利竞合的出现，应尽可能严格和完善公示催告程序的启动与运行，从而减少除权判决的适用。

注释:

① 2012年8月31日全国人民代表大会对《中华人民共和国民事诉讼法》修正后，原有的第一百九十八条即为修正后的二百二十三条。

② 最高人民法院2002年9月10日发布的法发〔2002〕13号《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十四条:人民法院依照公示催告程序审理的案件，对当事人的再审申请不予受理。

③ 持此种观点的有:江丽丽、刘刚:“票据除权票据能否对抗普通程序”;浙江省高级人民法院民二庭《关于商事审判若干问题解答》问题17。

［1］宋朝武.民事诉讼法学［M］.第二版.厦门:厦门大学出版社，2008:420.

［2］杜闻.简论确定除权判决的法律效力［J］.中国政法大学学报，2010(3).

［3］张虹，陈鸿慧.谁是最后的合法持票人:对司法实践中票据权利与票据责任的再认识［J］.浙江金融，2009(2).