薛立辉，崔汪卫

（1.东北师范大学 马克思主义学部，吉林 长春 130024；2.同济大学 法学院，上海 200039）

我国著作权保护素以采用行政保护和司法保护相结合的双轨制，针对现行《著作权法》没有采取任何行政强制手段的现实，《著作权法（修改草案）》借鉴了《商标法》和《专利法》等其他知识产权法律的做法，增加了侵犯著作权行为的行政执法措施。例如，查封扣押权等等。这些行政执法措施增加的背后却暗藏着行政权在立法、执法领域的扩张，将传统的私权纳入到行政权的管理范畴。由于行政执法的主动性和连续性，如果不强化对其限制，势必会造成公权力的扩张和恣意。

一、著作权行政执法权域外限制与启示

美国《版权法》第四章“版权标记、交存及登记”第401条到第412条和第七章“版权局”第701条到第709条对著作权行政保护作出了明确规定。其中，第四章对视觉复制品、录音作品的录音制品、含有合众国政府作品的出版物版权、集体作品、某些遗漏版权标记的复制品和录音制品、某些复制品和录音制品上的错误名称或日期等等的版权标记；向国会图书馆交存复制品或录音制品；版权一般登记、版权登记的申请、请求登记与证书的颁发等等；第七章对版权局的一般责任与组织、交存之物品的保存与处置、索引编制、保存、公开查询、收费等等，作出了具体的规定。但从内容上看，主要是著作权行政管理和行政服务方面的规定，对著作权行政执法权的规定寥寥无几。例如，该法第19篇所含的海关法规定，赋予财政部官员、雇员或其他人查封和没收船舶、车辆、商品和行李的职责由司法部长为此目的授权或委任查封和没收第509（a）条规定的所有物品的官员、代理人或其他人。行政官员可以进行行政执法，但是需要由司法部长授权或委任。由此可见，美国著作权行政执法权的范围极为狭小，给司法保护留下了很大的空间。

德国《关于著作权与有关的保护权的法律》（《德国著作权法》）和《关于实施著作权与有关的保护权的法律》（即《德国集体管理组织法》）著作权保护仍以司法保护为重心，行政执法方面的规定并不多。行政执法方面的规定主要有：《德国著作权法》第111条b和c对海关措施的规定，海关有权对侵犯知识产权特定权利的货物和对于明显侵害这类权利的货物有予以查封和没收的权利。第138条“匿名和假名著作的登记”规定，匿名和假名著作的注册由专利局进行登记。专利局只负责注册，不负责检查申请人的合法性或者为注册而申报的事实的准确性。《关于实施著作权与有关的保护权的法律》（即《德国集体管理组织法》）第三节“对集体管理组织的监督”指出，监督机关为专利局，并对监督的内容作出了规定，第四节第21条：“根据本法颁布的行政手段的强制执行，比照适用1953年4月27日的行政强制执行法，强制性罚款的最高限额为十万欧元”。

《日本著作权法》规定，文化厅受理著作权人提出的版权登记请求，并在官报上公布。文化厅设立著作权纠纷解决调解委员，当事人可以向文化厅长官申请调解，但没有处罚和裁定的权力，著作权行政管理部门的行政执法权受到严格的限制。第七章“权利侵害”和第八章“罚则”的相关条款规定，当事人纠纷可以通过诉讼途径解决。可见，在日本著作权保护坚持以司法保护为主，行政执法只是起到辅助性的作用。

墨西哥在著作权保护方面实行行政司法“双轨制”，而且行政执法占据重要的地位①。但墨西哥著作权保护十分注重其行政服务，法律规定大多聚集于著作权管理机关的服务职能，尤其强调鼓励著作权人创作更新更好的作品。《联邦版权法》专章细致、具体、系统地规定了著作权行政执法权的机构设置、执法程序和执法内容，但是司法保护仍然是著作权保护的最主要方式。这与我国忽视行政服务、过于强调行政执法形成了鲜明对比。

窥视美、德、日、墨等国的著作权保护制度，特别是发达国家，对著作权都采取司法保护为主，行政保护为辅的保护模式。这些国家所谓的行政保护也只是一种普通的管理和服务行为，对行政执法采取较为谨慎的态度。著作权行政保护依其行为，可分为行政管理、行政服务和行政执法。著作权行政管理和行政服务主要包括对著作权申请的受理、审查、备案、确权和咨询等其他管理和服务，这些职能都是世界各国著作权行政保护所普遍具有的职能。行政执法专指对著作权民事侵权纠纷的行政处理，包括行政裁决、行政调解等具体行政行为，以及对侵权行为和违法行为的查处，这在有些国家通常以司法方式予以保护的[1]。

因此，著作权行政保护并非我国所特有的，但是著作权行政执法权是我国著作权法律制度的特色。基于国情和国际社会的要求，我国对著作权采取司法保护的同时，加大著作权行政保护的力度，尤其加大著作权行政执法权的力度。然而，在双轨制的情形下，必然会涉及到行政保护与司法保护的界限问题。

二、著作权行政执法权限制的理论基础

（一）受“知识产权私权公权化理论”的误导

知识经济时代的知识产权更多地体现了私权与公权的融合，其权利属性由传统意义上的私权演变为一种公权化的权利，以私权属性为主，兼具公权的性质。知识产权私权公权化是现代知识产权制度呈现出的社会化和公法化的发展趋势，其公权性质主要体现为社会公益性、国家授予性和利益权衡性三个方面。不难看出，在涉及到社会公共利益时，知识产权才可能呈现公权属性。然而，知识产权作为一种私权的属性仍然没有改变，作为公权的行政权力不得任意介入并施加干预。著作权的保护也是如此，因著作权引发的纠纷属于平等民事主体之间民事纠纷，行政机关不宜以行政执法的方式强行介入，除非侵权行为相当严重，给社会公共利益和社会经济秩序造成了严重破坏。

但是，主张著作行政执法权扩张的学者以“公权私权化”为理由来对抗著作权的私权属性。他们认为，著作权具备私益性的同时，兼具社会公益性。著作权的保护应当重视社会公益性，防止私权的过度膨胀导致对公共利益的不当侵占[2]。著作权行政执法权的对象是涉嫌侵犯著作权的人，行政执法的目的是为著作权人提供了除民事救济以外的行政救济途径。这非但不是对著作权行政执法权的限制，反而极大地强化了著作权人的保护。因此，著作权行政执法权的限制与著作权私权公权化没有必然的联系，“知识产权私权公权化”不能成为著作权行政执法权限制的理论依据，相反恰恰是对著作权行政执法权限制的依据。

（二）著作权行政执法权限制符合成本收益分析理论

“界权成本”源于科斯定理，是指私主体以外的具有公共权力的主体进行权利界定过程所付出的机会成本[3]。著作权行政执法权与司法诉讼在行使过程中必然会产生“界权成本”，然而，著作权行政执法较司法诉讼，在成本收益分析上并具有比较优势：

第一，著作权行政执法成本常涵盖行政执法、民事诉讼、民事仲裁和行政诉讼等环节的成本。如果著作权人不服行政执法结果，那么他们必然会进行民事诉讼、民事仲裁和行政诉讼，纠纷的解决周期将会相对延长，司法资源浪费和司法效率低下在所难免。

第二，著作权人不服行政执法结果，诉诸于司法诉讼进行维权，这在某种程度上造成行政执法活动“无益”，只付出了经济成本，而没有获得任何收益。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，不服著作权行政执法结果的行为提起民事诉讼的，应当进行全面审查。这就可能造成行政执法行为归于无效，浪费执法成本。

第三，著作权纠纷通过行政执法途径解决的受理要求较司法诉讼要求更为宽松，容易引起恶意行为，导致执法成本的增加。著作权作为知识产权，能给权利人带来经济价值，容易引发不正当竞争行为。为了经济利益，不法者通常借助行政执法缺乏司法诉讼一样的诉讼条件，进行虚假举报，导致行政执法“无益”启动。

第四，行政执法缺乏完整的程序制约，不能保证行政执法结果的正确性和公平性。著作权行政执法更关注执法的效率，而忽视了行政执法的程序制约，从而无法保证行政执法结果的正确性和公平性。而司法诉讼有相应的实体法和程序法，从程序制约上保证实体法的正确适用，实现著作权司法诉讼实体公正与程序公正的统一。

（三）著作权行政执法权限制是权力本质决定

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是恒古不易的一条经验”[4]。行政执法权的行使有很大的伸缩性，并对其他权利侵蚀而自身呈现日益扩张之势，寄希望于行政主体控制自己的权力并不切实际，这就需要某种制度或者权力对其进行限制。

著作权行政执法权是行政权在著作权领域行使的重要表现，其扩张背后隐藏的是行政权对私权领域和司法领域的任意扩张。“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 那么如何实现限制这种扩张呢？笔者认为，“野心必须用野心来对抗”才能实现对著作权行政执法权的限制[5]，遏制权力导致腐败和滥权现象。如何使著作权行政执法者始终保持中立地位，确保纠纷的公正处理，成为理论界和司法界深思的难题[6]。

（四）著作权行政执法权限制是人民主权的要求

人民主权是指国家中的绝大多数人拥有国家的最高权力[7]99。它包含两个方面的含义：一是主权属于人民，政府的权利来自人民，人民是否同意是政府行使权力的基础；二是人民有权要求政府为人民服务。在当下的中国，党的十八届三中全会开启了全面深化政治体制改革的新征程，构建服务型政府，回应人民群众新期待，行政执法扩张的趋势加以限制是必然的趋势。随着政治体制改革的深入，政府模式将由全能政府向有限政府转变，政府行政执法必须遵循两大原则：一是国家权力是人民通过宪法和法律授予的，不得行使宪法和法律没有授予和禁止行使的权力；二是国家权力不得侵犯宪法和法律所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现[7]185。

著作权行政执法也不例外，行政执法的界限应当做到依法行使和保障公民权利的实现，不遵循这一界限的将会使著作权行政执法的效率和权威大大折扣。著作权从本质上说属于私权，尽管有公权化的成分，但著作权纠纷主要涉及到平等民事主体之间的权利义务关系，行政执法不应主动介入私权纠纷。只有在私权行为损害了社会公共利益和市场经济秩序等情形时，公权力才能介入，以维护市场经济正常秩序，防止“市场失灵”。限制著作权行政执法权是符合人民主权要求的抉择。

三、著作权行政执法权限制的建议

著作权行政执法权限制是世界各国立法、执法和司法中都非常关注的难点问题，我们应当多维度构建较为完善的著作权行政执法权限制的理论框架，以解当前之困扰。

（一）弱化著作权行政执法权

TRIPs协议规定行政执法作为维护知识产权的一种公力救济，这为各国著作权行政执法预留了必要的空间，但是从世界各国的立法实践而言，适当保留著作权行政执法权的同时，不断弱化著作权行政执法权。就我国著作权保护而言，在立法、执法和司法方面，都应当坚持司法保护为主，行政执法保护为补充的保护机制。只有在司法保护难以公平处理法律问题和社会公共利益、市场经济秩序因此行为而遭受损害的情况才能诉诸于行政执法手段保护著作权，发挥行政执法的补充和辅助作用。

（二）区别对待行政执法类型

行政执法类型主要可以分为行政裁决、行政调解和行政查处等方面。笔者认为，对于不同著作权行政执法权类型，在具体行政执法中应当区别对待，行政裁决应当弱化并逐步取消，行政调解应当予以鼓励并允许其存在，行政查处应当结合时机进行必要的调整。《著作权法》（三稿）第73条对行政裁决权进行了扩张，这显然违背了上述的著作权行政执法权限制的理论基础②。行政调解不同于行政裁决，当事人达不成调解协议的，仍然可以提起民事诉讼，行政调解过程中行政机关对著作权纠纷行政干预较少，值得提倡。行政查处在《著作权法》（三稿）中作出了大量规定，例如著作权行政管理部门采取检查、查封、扣押等行政强制措施，并且行政机关可以主动适用，这对当事人自主处理著作权纠纷产生了干扰。国外的立法实践也证明了这一点，各国相对较少的规定了行政机关对著作权侵权纠纷由行政查处权，诸多的侵权纠纷由当事人自主选择使用调解、诉讼等方式解决。

（三）提升著作权行政执法权的透明度

在我国，著作权行政执法权较司法权最大的特点就是无须权利人提出保护申请，行政机关可以主动对侵犯著作权违法案件进行查处。然而，目前我国著作权行政执法部门依法行政和行政程序意识不强，容易引起权力的恣意和滥用。例如，行政执法过程中出现权力寻租现象，导致地方保护主义，放纵侵权行为，极大地降低了著作权行政执法的效率。因此，提升执法透明度是限制著作权行政执法恣意和滥用的有效途径之一。

首先，健全和完善政府信息公开制度。信息公开是行政机关的重要职责，是保证政府权力良性运行的必要条件，防止信息不对称对行政相对人造成不利影响。对于著作权行政执法而言，更应当公开执法信息，指导创作者依法产生更优秀的作品，以实现著作权收益最大化和侵害最小化，促进和鼓励更多的人从事创作事业。

其次，建立著作权行政执法听证制度。听证制度是保证行政程序合法最有效的方式。著作权行政执法部门在作出处理决定时，应当事先组织行政相对人、执法人员、专家学者等参与听证会，听取各方不同的意见，允许利害关系方进行辩论、对质[8]。著作权行政执法听证制度的实行，不仅保证了双方当事人的合法权益，而且推动了著作权行政管理秩序的健康发展，限制了著作权行政执法权的扩张。

[注 释]

① Federal Law on Copyright (as amended in 1996),Art.210,218, 230, 231,232,233,234,235.

② 《著作权法》第 48条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，……”；《著作权法》（第三稿）第73条：“下列侵权行为，同时破坏社会主义市场经济秩序的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制件，并可处以罚款……”。行政裁决的前提由“同时损害公共利益”演变为“同时破坏社会主义市场经济秩序”，这是对行政机关行政裁决权的扩张。

[1] 邓建志.WTO框架下中国知识产权行政保护[M].北京:知识产权出版社,2009:25-28.

[2] 李永明.吕益林.论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充[J].浙江大学学报(人文社会科学版),2004(4):64-65.

[3] 凌斌.法治的代价:法律经济学原理批判[M].北京:法律出版社,2012:89-106.

[4] (法)孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1961:154.

[5] (美)汉密尔顿.联邦党人文集[M].程逢如,译.北京:商务印书馆,1980:40-41.

[6] (美)博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:29.

[7] 周叶中.宪法学[M].北京:高等教育出版社,2005.

[8] 姜明安.新世纪行政法发展的走向议[M].中国行政法学精萃.北京:高等教育出版社,2003:37.