刘亚昌 王 超

(河北省沧州市人民检察院 侦察监督二处，河北 沧州061001;中国建设银行河北省分行 投资银行部，河北 石家庄050000)

作为我国近年来公诉制度改革探索的产物，附条件不起诉制度一方面植根本土，适应我国国情，具有鲜明的民族特色;另一方面也暴露出理念冲突、立法技术不成熟的缺陷。

一、立法背景及其“中国根据”

(一)立法背景

我国附条件不起诉在适用范围上具有鲜明的特色，仅限于“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。究其原因:一是出于审慎的司法权配置原则，二是出于司法公正的考虑，三是根据案件性质不宜做整齐划一的制度安排，四是作为新设置的制度，其“实际效果和可能产生的问题还有待实践检验，不宜一开始就将范围扩得很大”［1］。

(二)中国根据

1．宽严相济的刑事政策

《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确了我国宽严相济的刑事司法政策。《在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确在办理未成年人犯罪案件时，应贯彻宽严相济的刑事司法政策，坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。所以，为贯彻宽严相济的刑事政策，刑事诉讼法在设计上兼顾防止未成年犯罪者犯罪的一般预防和未成年犯罪者再社会化的特别预防;在刑罚的适用上，坚持国家对于轻微的犯罪不过度反应，尤其是对未成年犯罪者。“当存在比上述手段更为轻微的反应方式，且能达到相当的惩罚效果时”，则无必要贯彻整套的刑事审判程序。在预防犯罪的合目的性考量之下，非特别预防与一般预防所必要者，不须强行起诉［2］。未成年人附条件不起诉制度是我国宽严相济的刑事政策的产物，体现了刑事政策中对未成年犯罪者“从宽”的司法智慧和处断理念。

2．未成年人利益最大化原则

《儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)等国际条约确立了未成年人利益最大化原则。作为条约缔约国，该原则业已为国内立法等规范性文件所采纳。如新修订的《刑事诉讼法》《未成年人保护法》等，均做出了贯彻未成年人利益最大化原则的适应性规定。附条件不起诉制度是未成年人利益最大化原则在刑事司法中的重要体现，表明我国已经将保护未成年人健康成长为目的的未成年人福利主义纳入刑事司法的精神内核。从目的论上来讲，附条件不起诉作为替代性惩罚方式，可以使未成年犯罪者在受到惩戒的基础上不致留下前科记录，从而避免被“贴标签”，有利于其再社会化。非刑罚化也使未成年犯罪者免于被羁押或短期自由刑，避免了在监禁机构内的“交叉感染”。

3．“恤幼”的传统文化思想

从犯罪论的角度分析，未成年人犯罪有其个体因素。但从社会责任的现实来看，未成年人犯罪作为一种社会病态现象，更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任，从某种意义上说，未成年人本身就是受害者，社会应以矜恕之心对之，而非一味强调惩罚。我国自古就有“恤幼”的文化传统，并且一直用这种思想理念指导刑事立法和司法，如实施“矜恤”制度，包括赦宥、恤囚、录囚、存留养亲等。正是因为受这种传统思想的影响，普通民众能够以一种平和的心态接受对未成年人非犯罪化、非刑罚化的处断方式。

二、我国未成年人附条件不起诉制度的不足

(一)未明确附条件不起诉的效力

所谓附条件不起诉效力是指附条件不起诉一经做出，对相关当事人所产生的法律约束力。《刑事诉讼法》及司法解释对此都没有明确，在司法实践过程中难免产生一些负面影响。其一，刑事强制措施是否解除。刑事强制措施是一种以保障诉讼程序为目的的实体处分，其核心功能在于保证诉讼的顺利进行。因为涉及对当事人基本权利的限制和克减，该措施的实施应当谦抑和审慎。附条件不起诉做出后，是否仍有必要对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施，需要法律予以释明。其二，考验期内赋予被害人自诉权是否妥当。肯定论者以权力制约为着眼点，提出被害人可以直接向法院提起诉讼。这也为我国立法所采纳。否定论者则认为，赋予被害人自诉权在理论和实践上会造成疑难，更有甚者，“使得犯罪嫌疑人的权益直接处于危险境地”①参见颜立钊:《被害人不宜对不起诉决定直接提起自诉》，载《检察日报》，2010 年5 月31 日。。从其他法域的立法情况来看，大多也不允许被害人在附条件不起诉考验期向法院提起自诉。至于如何安排更为妥当，不无疑问。

(二)附条件不起诉中“异议”制度不明

《刑事诉讼法》第271 条第3 款是否意味着凡有异议，检察机关即提起公诉?若是如此，可能产生以下问题:一是如果对于“异议”内容不加区分，只要提出“异议”一律提起诉讼，也可能会侵害未成年犯罪嫌疑人的利益。二是附条件不起诉“异议”制度的出发点在于附条件不起诉有滥用的倾向，其理念在于通过起诉法定原则实现对起诉便宜原则的制衡，最终通过正当程序实现对未成年犯罪嫌疑人利益最大化。异议制度对于处理没有违法行为或者仅有违反治安管理行为的未成年人案件具有重要意义，可以克服附条件不起诉泛化带来的不利。但是对于确实存在“轻微”的违法犯罪行为的未成年犯罪嫌疑人来讲，却是个“灾难”。因为通过立法确立的这种法律效力，实质上剥夺了“协商性司法制度”赋予未成年犯罪嫌疑人的协商机会。三是为了避免就条件负担与未成年犯罪嫌疑人“纠缠”，追诉机关很可能直接做作出“条件负担”决定。

(三)缺乏监督制约和救济机制可能损害未成年人权益

因为缺少权力制衡和权利救济，导致追诉未成年犯罪嫌疑人的危险增大。一是繁重、复杂的工作压力和繁琐、严格的决定适用程序在一定程度上可能削减检察机关做出附条件不起诉决定的积极性。相较之下，时间短、工作量少、效率又高的诉讼简易程序反而可能成为检察机关的首选。二是在我国当下检察官独立性不足的情况下，由于对做出附条件不起诉的激励不足，导致检察机关做出附条件不起诉的可能性大为降低。三是从角色定位上来讲，检察官追诉犯罪的天然职能，会让检察官倾向于选择做出追诉的决定，而我国轻微行为的立法模式则加重了检察官追诉的倾向。

三、附条件不起诉制度的进一步完善

(一)明确附条件不起诉决定的效力

1．强制措施的解除

立法应明确:附条件不起诉决定做出后，应立即解除对未成年犯罪嫌疑人的强制措施;缴纳的保证金应当立即退还，保证人解除保证义务;对于被查封、扣押、冻结的未成年犯罪嫌疑人的个人财产，应当立即解除查、扣、冻状态，返还当事人，但是侦查机关提起复议、复核的，被害人提起申诉或者自诉的，属于应当罚没的财物以及法律另有规定的情况除外。其理由有三。第一，符合未成年人保护的刑事政策和立法精神。附条件不起诉制度是“借由司法途径来实现对未成年人的非犯罪化、非刑罚化的实质性保护处遇”［3］。举重以明轻，既然从未成年人福利主义出发可以做出附条件不起诉的决定，那么在确定附条件不起诉情形下，解除保障诉讼进行的强制措施实属当然。第二，符合附条件不起诉条款的内在逻辑。根据相关规定，在附条件不起诉考验期内，未成年犯罪嫌疑人应该接受社区矫正，服从人民检察院的监督考察，而不受刑事强制措施。如果对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人不予解除强制措施，立法目的就有落空之嫌。第三，这是强制措施的功能使然。强制措施是一种以保障诉讼程序为目的的实体处分，其核心功能在于保证诉讼的顺利进行。附条件不起诉作为一种附条件的不起诉处分，处分确定之后未成年犯罪嫌疑人始获“终局不起诉之利益”。而在处分做出后、确定前，得否诉讼，处于效力待定状态。既然如此，在附条件不起诉情形下，强制措施无发挥功能的必要。

2．被害人自诉权的司法审查

赋予被害人自诉权会产生一系列问题，易造成对未成年犯罪嫌疑人利益保护的矫枉过正。为达至犯罪嫌疑人、被害人以及检察机关之间的利益平衡，有必要引入法院审查机制，即在现有立法的基础上，明确受理法院具有“公诉转自诉”的司法审查职责。申言之，法院在受理案件以后应当依法组成合议庭，对检察机关做出的附条件不起诉进行司法审查。如果查证属实，应当依法裁定撤销附条件不起诉决定，进而转入普通的刑事诉讼程序。如果不能认定或仅以“负担过轻”为由提起诉讼，从未成年人利益最大化角度出发，应当驳回被害人的诉讼请求，明确不得上诉，维持附条件不起诉决定的效力。未来立法可进一步参照德国立法中所确立的法院、检察官及被告三方同意机制。

(二)完善“异议”机制

整体思路是在“听取被害人、未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人意见”的基础上，参照德国立法例，确立被告人同意机制，赋予未成年犯罪嫌疑人以程序选择权。检察机关在做出附条件不起诉决定前已经征得未成年犯罪嫌疑人的同意，根据法理解释，即使其事后不同意附条件不起诉决定，亦丧失申诉权。但是，其可以通过法院的审判获得保障，从而理顺现有立法规定与实际运行可能存在的“偏差”，避免对未成年犯罪嫌疑人可能造成的伤害。

1． 程序性规定

根据《刑事诉讼规则》第492 条的规定，在听取公安机关、被害人以及未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人意见的基础上，结合调查情况，检察机关出具《附条件不起诉决定方案》(以下称《方案》)。其中明确列明决定做出的缘由、未成年犯罪嫌疑人拟负担义务、拟定考验期限、异议事项以及不起诉的法律后果等。该《方案》应以书面形式送达未成年犯罪嫌疑人的法定代理人或辩护人，明确未成年犯罪嫌疑人一方收到该方案后法定期间内(3 -5 日)决定是否接受该《方案》。如果未成年犯罪嫌疑人一方同意，犯罪嫌疑人及其法定代理人应在该《方案》上签字并按手印，检察机关根据该《方案》在法定期间内做出附条件不起诉决定;如果不同意，可于法定期间内提出异议。检察机关根据异议内容，结合案件情况做出处理。

2． 实体性规定

根据学理解释，“异议”包括对“所附条件的异议”和对不起诉的性质、种类有异议。而根据《刑事诉讼法》第272 条和《刑事诉讼规则》第497 条、第498 条的规定，所附条件可以分为法定的绝对遵守条件和酌定遵守条件。其中绝对遵守条件为附条件不起诉制度所加于未成年犯罪者的最低限度的负担，担负着对未成年犯罪者的教育、改造、矫治等基本功能。从维护法律权威和法治尊严的角度出发，不允许未成年犯罪者及其监护人提出“异议”。而酌定遵守条件是法律为实现对犯罪者的矫治和教育效果，赋予检察机关参酌实际情况可以使未成年犯罪者承担的部分负担。既然是“可以”，就应当认为具有裁量空间和调整可能。如果未成年犯罪者仅对酌定负担条件诸如矫治措施、强度、时间、补偿方式等提出异议，从维护未成年犯罪者利益以及发挥附条件不起诉制度的功能出发，检察机关不宜径直作出起诉决定。从经济分析法的角度分析，这也有利于司法成本的节省。前者为法律的刚性规定，而后者为法律的弹性条款。对于前者检察机关不予考量，对于后者可在裁量权范围内酌情考量。

对不起诉的性质和种类有异议，是对检察机关附条件不起诉处分有异议。该异议超出了附条件不起诉制度的内涵，不应通过“异议”机制解决，因此必须明确未成年人一方提出异议的，检察机关可径直提起公诉。

(三)构建未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉救济机制

1．构建不提起附条件不起诉救济机制

我国附条件不起诉制度是在坚持刑事案件罪行均衡原则的基础上，以保护未成年人身心健康发展为重点，实现未成年人刑事司法中的个别化处遇。但是，在未成年犯罪者之间绝不能出现处遇的个别化，绝不能因为“资源优势”“地区差异”等因素，导致未成年人附条件不起诉适用中的不公平待遇或歧视性待遇。因此在附条件不起诉的适用中应当坚持“平等保护”“处遇均衡”以及“反对报复性起诉”原则。以此为根据，应当赋予未成年犯罪嫌疑人以诉权。在我国，检察机关不仅具有起诉职能而且具有法律监督职能。基于宪法定位和实践运作，检察机关应当具有纠正自身或者下级机关错误决定的职责。当未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人认为检察机关不做出附条件不起诉不当时，可以向决定做出机关提出复议，对复议不服的可以向上一级检察机关提出复核。

诉讼应当成为争议的最终解决途径，各国对不提起附条件不起诉的救济均有一定的司法实践，以美国最为典型。根据司法实践，“检察官决定不分流特定被告人，相反继续先前的指控”，被告人可以对违反平等保护条款和报复性的或者有报复的表象的起诉提起诉讼［4］。伊希案是因报复性起诉而判决检察官违宪的典型案例。借鉴该立法例，我国未来立法亦可明确:未成年犯罪嫌疑人一方认为不做出附条件不起诉违反“平等保护”“处遇均衡”原则或者属于“报复性起诉”时，可以此为诉因依法向法院提起诉讼。但是，美国的司法实践也暴露出被告人举证困难的问题，如被告人对违反平等保护条款提出质疑很少成功。基于美国诉讼制度建立在当事人主义基础之上，而我国的诉讼制度职权主义更浓厚一些;加之我国附条件不起诉所特有的未成年人利益保护倾向，因此在举证责任分配上应当适当倾斜。即未成年犯罪嫌疑人一方应当就检察机关的决定违反“平等保护”“处遇均衡”原则或者属于“报复性起诉”提出初步证据或者证据线索，如同案未成年犯罪嫌疑人未同样处理等。而检察机关则就附条件不起诉决定做出的政策、依据以及不存在违反“平等保护”、“处遇均衡”原则或者不属于“报复性起诉”进行举证说明，如果举证不能，从未成年人利益最大化出发，法院应直接做出附条件不起诉的裁定。鉴于该诉讼争议的原则性、政策性较强，不易把握，建议立法机关就实质性要素进行司法解释。最高人民法院和最高人民检察院也可在司法实践的基础上公布指导性案例。

2．创设撤销附条件不起诉参与机制和救济机制

鉴于撤销附条件不起诉可能给未成年犯罪嫌疑人带来的不利，立法应当考虑赋予其在撤销附条件不起诉中一定的参与权限。例如，可以尝试设立附条件不起诉撤销前的听证程序。鉴于在我国撤销附条件不起诉程序中，对检察机关的司法制约较为薄弱，有必要在决定起诉前设置公开听证程序。具体是对于拟撤销附条件不起诉的案件，检察机关应在法定期间内组织未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人进行听证;检察机关应就撤销决定的理由和事项做出说明;未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人可针对该理由进行答辩和解释;检察机关可依据认定事实做出撤销与否的决定。

从维护未成年人利益最大化原则出发，如果未成年犯罪嫌疑人一方认为检察机关撤销附条件不起诉决定侵害了其合法利益，立法应赋予其提起申诉、诉讼进行救济的权利。这也符合国际立法趋势。以我国台湾为例，其《刑事诉讼法》第256 条之一明确规定:“被告接受撤销缓起诉处分书后，得于七日内以书状叙述不服之理由，经原检察官向直接上级法院检察署检察长或检察总长声请再议。”借鉴该立法例，同时基于上文相同理由，应赋予未成年犯罪嫌疑人就撤销附条件不起诉决定向决定机关提出复议的权利。不服的可向上一级检察机关提出复核。未成年犯罪嫌疑人如果仍不服复核决定的，最终可通过法院审判来解决。限于篇幅本文对此不再展开，仅强调一点:在诉讼程序中，未成年人一方应就考验期间未实施新的犯罪、以前未有漏罪以及没有严重的违反治安管理规定、监管规定等，承担举证责任。经审查，如果法院认定未成年人一方所举事实，则裁定检察机关撤销附条件不起诉不当，应当重新做出附条件不起诉决定。

［1］黄太云:《刑事诉讼法修改释义》，载《人民检察》，2012 年第8 期。

［2］林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论编)，北京:中国人民大学出版社2005 年版，第49 页。

［3］陈晓宇:《冲突与平衡:论未成年人附条件不起诉制度》，载《中国刑事法杂志》，2012 年第12 期。

［4］伟恩·R·拉费弗 杰罗德·H·伊斯雷尔等:《刑事诉讼法》(上册)，卞建林 沙丽金等译，北京:中国政法大学出版社2003 年版，第769 页。