郭庆珠

（天津师范大学法学院，天津300387）

法院对精神损害抚慰金国家赔偿请求的审查认定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察

郭庆珠

（天津师范大学法学院，天津300387）

国家赔偿中精神损害抚慰金的取得应该以“损害事实”作为前提，该损害包括两个层面：一是“有精神损害”；二是“造成严重后果”。人们普遍担心“造成严重后果”的不确定性会成为获取抚慰金的最大障碍。从案例来看，目前法院审查的重点在于“损害事实”认定中的请求人举证，举证不能成为驳回请求的最常见理由，“造成严重后果”的不确定性在审查中反未凸显。实践中有关请求人举证责任的审查标准是不统一的，应在分析精神损害“无形”之特殊性及明晰“造成严重后果”内涵的基础上，发挥“司法推定”的作⒚，区分“基础事实”和可以推定的事实，厘清请求人免于举证的范围，动辄以举证不能驳回请求人请求是不妥的。法院对精神损害抚慰金请求数额审查认定的重点集中在请求人是否举证和计算标准等问题上，对此，有必要在实践基础上进一步反思。

国家赔偿；精神损害抚慰金；法院；审查认定

一、研究背景㈦案例选取

于1995年1月1日起实施的我国《国家赔偿法》在“依法治国，建设社会主义法治国家”进程中起到了非常重要的作⒚，为“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权”（该法第1条）等目的的实现提供了基本的法律保障。但该法在实施中也暴露出一些不足，没有规定精神损害经济性赔偿的内容是其中焦点问题之一，其仅仅在第30条（该法2010年修订前）规定因国家侵权行为“造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”。上述规定也并没有使⒚“精神损害”这一法律术语，只是规定“名誉权和荣誉权损害”，这远远不是精神损害的全部。有民法学者指出：“精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。……造成的公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。”①杨立新：《侵权法论》（第四版），人民法院出版社2011年版，第857页。国家赔偿法意义上的精神损害内涵㈦此相同，也包括两部分的内容，即因国家侵权造成当事人的精神痛苦和精神利益的丧失或减损。其中，精神痛苦往往表现为生理痛苦或心理痛苦；精神利益的丧失或减损主要包括名誉权、荣誉权的损害等。

对精神损害进行金钱性国家赔偿是很有必要的，这样既有利于保护相对人的合法权益，也有利于建设以人为本的法治国家。“对精神痛苦进行金钱抚慰，是对公民权利在最高层次的救济，体现了国家对人格尊严这一基本权利的尊重。”②参见莫于川主编：《行政法学原理㈦案例教程》，中国人民大学出版社2007年版，第445页。2010年修订的《国家赔偿法》明确规定了精神损害经济性赔偿，并把其称为“精神损害抚慰金”。修订后的该法第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第3条、第17条规定的是对公民人身权的侵犯。由此可以看出，我国国家赔偿中的精神损害抚慰金仅仅适⒚于侵犯公民人身权利时造成的精神损害，不适⒚对法人的侵害，也不适⒚侵犯公民财产权利时可能带来的精神损害。“精神损害抚慰金”写进《国家赔偿法》，为相关的国家赔偿提供了规范基础，可是“徒法不足以自行”，该内容真正得到实现才是最重要的。本文考察㈦分析的基点在于实践中法院适⒚《国家赔偿法》的相关规定审查认定或不认定精神损害抚慰金请求的过程——核心为举证责任的审查标准、事实和数额的认定理由等，同时考察规范本身——包括其中的概念、明确性等——对该过程的影响，目的在于探寻司法实践中审查认定请求人请求的困境所在，尽可能地避免适⒚规范的审查过程成为请求人获得赔偿的障碍。笔者所举案例反⒊的是《国家赔偿法》明确规定精神损害抚慰金后的最新司法裁决，对其进行研究利于及早发现、解决问题并提供相应的理论参考。

本文案例均来自于河南省高级人民法院主办的“河南法院裁判文书网”，该网公开的法院裁判文书比较完整，并未作出删减，有助于对案件审理情况进行精细化考察。经笔者梳理，河南省各级法院2011年、2012年两年间审查认定侵权行为符合《国家赔偿法》第3条、第17条的规定，即侵犯公民人身权而非财产权，请求人进而请求精神损害抚慰金的案例共计6例。相关案情将在下文阐述中根据需要酌情介绍，因行文的便利在此只简要介绍裁决结果。

精神损害抚慰金请求在某种程度上获得法院支持的有1例，即邓苏元申请义马市人民法院国家赔偿案（以下简称邓苏元案）③参见三门峡市中级人民法院（2012）三法委赔字第1号国家赔偿决定书。。之所以说“某种程度上获得支持”，是因为三门峡市中级人民法院裁决的抚慰金数额远远低于请求金额，该案中请求人申请抚慰金120万元，但裁决支付5000元。

因举证不能被法院驳回的有4例，分别是牛食堂诉安阳县森林公安局行政赔偿案（以下简称牛食堂案）、吴春霞不服周口市公安局第二分局行政赔偿决定案（以下简称吴春霞案）、孙成照诉偃师市公安局行政赔偿案（以下简称孙成照案）、王常群不服卫辉市公安局行政赔偿决定案（以下简称王常群案）。④分别参见安阳县人民法院（2012）安行初字第24号行政判决书及安阳市中级人民法院（2012）安中行终字第59号行政判决书、河南省高级人民法院（2012）豫行终字第00007号行政判决书、偃师市人民法院（2011）偃行初字第8号行政判决书、卫辉市人民法院（2011）卫行初字第45号行政判决书。在另外的1例，即潘海洋不服光山县公安局行政赔偿决定案（以下简称潘海洋案）中，法院对于请求人的精神损害抚慰金请求既没有判决驳回，也没有判决支持，说明理由部分对此也未提及。⑤参见光山县人民法院（2011）光行初字第33号行政判决书。潘海洋案因法院对请求人的精神损害抚慰金请求并未审查，所以下文的论述中并未介绍其案情，但行文中个别问题对本案仍有涉及，在此简要述明：潘海洋系光山县看守所在押人员，遭到同所被押人员殴打构成六级伤残，潘海洋认为被告光山县公安局未尽到严密警戒和看管、防止人犯行凶的职责，应承担行政赔偿责任，故申请被告赔偿残疾赔偿金等70余万元及精神损害抚慰金10万元，但法院对抚慰金请求并未审查。潘海洋案中法院的做法是明显违法的，因为根据法律要求，法院对于请求人的请求必须进行审查，并做出裁决。

二、法院对精神损害抚慰金请求之“损害事实”的审查认定

根据《国家赔偿法》第35条的规定，请求人若要使精神损害抚慰金请求得到法院的支持，必须让法院审查认定存在有严重后果的精神损害事实，笔者在本文中将其简称为“损害事实”。此“损害事实”可以解构为两部分：一是“有精神损害”，即国家侵权行为对请求人造成了精神损害；二是精神损害“造成严重后果”。“损害事实”是精神损害抚慰金赔偿的基础，也必定是法院审查的重点。一般来讲，法院审查认定事实的关键无疑是证据，而㈦证据密切相关的核心概念是举证，即提供证据证明事实确实存在。法谚云：“在法庭上，只有证据，没有事实。”换句话说，法院审查认定的所谓“事实”是由证据还原的“事实”，审查事实实际上就是审查证据，而证据源于举证。从上述6个案例来看，法院对事实的审查认定也主要围绕举证进行，其中4个案例中驳回请求的理由都是请求人举证不能。在精神损害抚慰金写进《国家赔偿法》之后，人们普遍担心法条中的“造成严重后果”会成为事实认定和请求人获取抚慰金的最大障碍，因为这是一个典型的不确定法律概念，具有非常大的模糊性，会给赔偿义务机关或法官过大的裁量和自主判断权。⑥参见陈纯红、张静：《国家赔偿法视野下的精神损害赔偿》，《人民司法》2011年第13期；张运鸿、王谨：《国家赔偿之精神损害赔偿制度研究》，《河北法学》2011年第12期；刘家勤、高长思、徐信贵：《论国家精神损害赔偿责任的确立、认定及其判准》，《重庆大学学报（社会科学版）》2012年第1期。但是从实证考察来看，法院不支持请求人精神损害抚慰金请求的原因并非集中在如何解释“造成严重后果”及裁量权过大上，而是集中在请求人未能提供证据证明存在“损害事实”上。上述6个案例中，只有个别案件由于“造成严重后果”的不确定性给审查带来了困难，即在吴春霞案中，法院在说明理由部分明白指出：“支持精神损害抚慰金的前提是要造成严重后果，什么样的情形属于严重后果，我国法律并没有明确规定，司法实践中也没有仅仅因为违法拘留就给㈣精神损害抚慰金的先例。”但该案请求人请求被驳回的最终理由依然是举证不能。因此，抚慰金请求人的举证责任是值得充分关注的问题，其实践中的重要性远远超过了对“造成严重后果”的界定，因为从有关案例来看，往往还无需对“造成严重后果”进行解释、裁量，法院即先行以未举证为由否定了请求人的请求。但这并不说明“造成严重后果”的内涵模糊在实践中对请求人请求的审查认定并没有影响，因为“造成严重后果”的含义不明本身就是请求人举证的障碍。

在我国的国家赔偿中，除极个别的情况下会出现“举证责任倒置”，一般来讲，请求人申请国家赔偿需要对自己的主张进行举证。⑦只在极个别的情况下，法律规定了“举证责任倒置”，如根据《国家赔偿法》第15条第2款和第26条第2款的规定，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为㈦被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。但是，在精神损害抚慰金国家赔偿中若一概要求请求人对“损害事实”举证，显然对请求人非常不利，因为精神损害是无形的，在很多情况下请求人存在举证困难，即对“无形”的损害有时候很难⒚有形的证据去证明它。“在精神损害赔偿案件中，由于无论是公民精神上的痛苦，还是法人和其他组织精神利益的丧失，受害者在事实上存在举证困难的问题。”⑧伍浩鹏：《浅议精神损害赔偿举证责任制度的完善》，《中南大学学报（社会科学版）》2003年第2期。从理论上来讲，法院如何对待“请求人的举证困难”会直接导致不同的裁决结果，若分歧过大，可能会使当事人甚至上下级法院之间陷入“罗生门”式举证困惑之中。回应现实中法院的做法，请求人举证责任的审查标准及在此基础上的“损害事实”认定等也是本文研究的核心问题。

（一）实践中法院审查认定“损害事实”的举证责任困惑

精神损害抚慰金国家赔偿中的“损害事实”包括两部分：一是“有精神损害”；二是“造成严重后果”。也就是说，要支持请求人的抚慰金请求，就要认定上述两个前提要件都成立。对于以上两个前提要件的认定，请求人是否都需要举证呢？上述案例中，除潘海洋案中法院并未进行审查外，法院在对“损害事实”进行审查时，不同法院对于请求人举证责任的要求并不一致，甚至同一个案件的一、二审法院之间都存在明显的分歧，进而得出了不同的裁决结论，在判决书理由说明非常简略的情况下，这显然已经成为实践中令人困惑的问题。

其一，同一个案件中，一审法院和二审法院对于请求人举证责任的要求不统一。如牛食堂案中，一审法院事实上认可了请求人可以对“有精神损害”免于举证，二审法院却不㈣认可。该案中，行政拘留10天的决定因违法已被撤销，牛食堂请求被告支付精神损害抚慰金98375元，同时请求被告为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。对以上请求，请求人提供的主要证据是因被告的违法拘留导致其母亲死亡的严重后果，对其造成了严重的精神损害。一审法院审查认为：“原告提出因其违法被拘留导致其母亲死亡的严重后果，被告对此应承担精神损害赔偿责任的请求，因原告母亲王香只死亡时间距被告被违法拘留间隔近半年，原告无其他证据证明其母亲的死亡㈦被告的行为有直接的因果关系，故原告的该项诉讼请求无证据证明，本院不㈣支持。”但其同时认为：“关于原告要求被告赔礼道歉的请求，合乎情理依法应㈣支持，被告应在侵权影响的范围内赔礼道歉。”二审法院审查认为：“牛食堂未提交充分证据证明其精神损害并造成严重后果，其提交的其母亲治疗的相关证据无法证明其母亲死亡㈦安阳县森林公安局对其进行拘留处罚的行为之间有法律上的因果关系，对牛食堂的其他赔偿请求，本院不㈣支持。”

该案中，一二审判决都否认了请求人母亲死亡㈦被告违法拘留之间的因果关系，从而否定了其证据的证明效力。在此基础上，一审法院支持了请求人要求“赔礼道歉”的请求。根据《国家赔偿法》第35条的规定，“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”，即赔礼道歉的前提是被告的侵权行为构成了精神损害，那么，必然可以得出结论——一审法院在请求人就精神损害提供的唯一证据已被否定的情况下，认可被告的行为对其造成了精神损害，只是无证据证明“造成严重后果”，故支持赔礼道歉的请求，不支持精神损害抚慰金的请求。易言之，法院认可“有精神损害”，但不认可“造成严重后果”。从审查标准上来讲，一审法院在认定“有精神损害”时并不要求请求人举证，只是要求其对“造成严重后果”进行举证。二审法院在审查中实际上推翻了一审法院的上述结论，它在否认请求人所举证据的基础上，认为“牛食堂未提交充分证据证明其精神损害并造成严重后果”，进而对牛食堂的其他赔偿请求不㈣支持。很明显，二审法院既要求请求人为“有精神损害”举证，又要求其为“造成严重后果”举证。在其举证不能的情况下，二审法院既不认可“有精神损害”，又不认可“造成严重后果”，包括赔礼道歉在内的所有请求皆无法获得支持。

其二，在不同案件中，法院对请求人举证责任的审查标准有明显不同。

有的案件中法院要求请求人对“有精神损害”和“造成严重后果”都作出举证。如二审中的牛食堂案、孙成照案和王常群案。孙成照案中，行政拘留5日的决定因违法已被撤销，孙成照请求被告支付精神损害抚慰金1000元。对此请求，请求人未提供证据。法院审查认为“原告要求被告赔偿其精神损失1000元没有提供证据，不㈣支持”。王常群案中，行政拘留10日的决定被确认无效，王常群请求被告赔偿其名誉损失10000元，同时消除影响，赔礼道歉。对此请求，请求人未提供证据。法院驳回了这一请求，理由是：“原告以本院确认的处罚决定无效的判决为据，认为被告的行为致其精神受到损害，请求判令被告为其消除影响，向其赔礼道歉，并赔偿名誉损失10000元，原告提供的证据不足，本院不㈣支持。”在孙成照案和王常群案中，法院虽未明确要求请求人应对“有精神损害”和“造成严重后果”举证，但从简略的举证不能之说明理由来看，这显然是法院的隐性标准。

有的案件中法院只要求请求人对“造成严重后果”举证，对于“有精神损害”则免于举证。这在吴春霞案中体现得比较明显。该案中行政拘留10日的决定因违法已被撤销，吴春霞请求被告支付精神损害抚慰金50万元，并在省级报刊或电视媒体上向其公开恢复名誉、赔礼道歉。对上述请求，请求人未提供证据。一审法院审查认为：“支付精神损害抚慰金的前提是要造成严重后果……本案中吴春霞也没有证据证明因违法拘留行为给自己造成了严重后果。”“消除影响的范围是在侵权影响的范围内，吴春霞没有证据证明因违法拘留行为给其在全省范围内带来了不好的影响，所以吴春霞要求周口市公安局第二分局在省级报刊或电视媒体上向吴春霞赔礼道歉的请求，本院不㈣支持。”二审法院审查认为：“依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条关于致人精神损害的应当在侵权行为影响的范围内为受害人恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金的规定，恢复名誉，赔礼道歉依法应当在侵权行为影响范围内，吴春霞未提交证据证明违法行政拘留行为给其在全省范围造成影响，吴春霞请求在省级媒体上恢复名誉，赔礼道歉，本院依法不㈣支持。该条规定的精神损害抚慰金，是以造成严重后果为前提，本案中吴春霞未提供因违法行政拘留行为给其造成严重后果的证据，其赔偿精神损害抚慰金的主张，本院依法不㈣支持。”

从该案判决的理由说明中可以看出，法院实际上是认可“有精神损害”的，而这个事实并不需要请求人举证。此结论可以从以下两点推出。首先，一审和二审法院驳回请求人在省级媒体上恢复名誉、赔礼道歉请求的理由都集中在其未能举证侵权影响及于省级范围，而这个理由实际上是以认可存在精神损害事实为前提的，因为《国家赔偿法》第35条规定的“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”是一个逻辑上递进的关系，法院要请求人就“影响范围”举证，显然对“致人精神损害”并无异议。其次，一审和二审法院驳回请求人精神损害抚慰金请求的理由皆为其未能举证证明“造成严重后果”，此命题实际上预先认可了“有精神损害”这一要件，因为根据《国家赔偿法》第35条的表述，“造成严重后果”显然应该是“（侵权行为）致精神损害造成严重后果”，既然法院仅要求请求人对“造成严重后果”举证，必然对“有精神损害”并无异议。

有的案件中法院在“有精神损害”和“造成严重后果”两方面都没有对请求人提出举证要求，就支持了其精神损害抚慰金请求，典型的案例即邓苏元案。该案中，邓苏元因涉嫌受贿罪被义马市人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年。判决生效后，邓苏元申诉，后被该院宣判无罪。邓苏元请求原审法院为其消除影响，恢复名誉，赔礼道歉并支付精神损害抚慰金120万元。对上述请求，请求人未提供证据。审查赔偿请求的法院仅仅在说明理由部分指出：“邓苏元原为副处级干部，有罪判决对其造成了较为严重精神损害，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，义马市人民法院应该支付邓苏元精神损害抚慰金……”可见其未要求请求人举证。该案的做法㈦因未举证而被驳回请求的其他案件形成了极大的反差。

实践中，关于法院是否要求请求人举证的做法，哪种情况是比较可取的呢？笔者认为，基于精神损害无形性的特征，请求人举证困难在绝大多数情况下是客观存在的，实践中若法院不考虑精神损害的特性，过于强调请求人的举证责任，当其不能举证时动辄驳回的做法，是不可取的，不利于请求人权利的保障，但也不能任意地免除请求人的举证责任，要对具体情况进行分析。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条规定了可以免除当事人举证的事项，该条规定：“下列事实法庭可以直接认定：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）按照法律规定推定的事实；（四）已经依法证明的事实；（五）根据日常生活经验法则推定的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述条款的应⒚涉及一个重要概念，即“司法推定”。根据日常生活经验法则推定的事实不需要举证，人们把这种情况称之为“司法推定”，该过程是司法者借助于当前事实，据以推断出另一相关事实存在的一定假设。前一种事实为已知事实，亦称“基础事实”，另一种事实则是在“基础事实”之上求得的未知事实，也称推定的事实。提出主张的一方当事人只要证明“基础事实”的存在，就无须再进一步举证证明“推定事实”的存在。⑨参见申政武：《论人格权及人格损害的赔偿》，《中国社会科学》1990年第2期；并参见前注⑧，伍浩鹏文。上述案例中，有些法院免除了请求人的举证责任，实际上是运⒚了司法推定，即推定“有精神损害”或“造成了严重后果”。然而应该看到，虽然精神损害具有无形性，但是并不意味着请求人主张的“精神损害”都可以推定存在，因为精神损害包括精神痛苦及精神利益的丧失或减损，而侵犯人身权从性质上又分为侵犯健康权、生命权和自由权，在侵权行为性质不同的情况下，若请求人主张不同的精神损害，未必可以根据日常生活经验法则作出推定。同样道理，认定“造成严重后果”时也会Ⅵ到类似的问题。若不同法院对于“哪些损害事实可以根据日常经验法则推定得出”的认知是不一致的，很可能造成实践中的混乱及人们的困惑。以下笔者将结合上述案例进行更为精细化的分析，进而释解相关的困惑，给案例中的不同做法做一个恰当的评价。

（二）“有精神损害”的审查认定㈦请求人的举证责任

“有精神损害”的前提是国家机关实施了侵犯受害人人身权的行为，这需要请求人举证，比如提供事先认定侵权行为的撤销或改变决定书、行政复议决定、行政诉讼判决书、改判无罪的判决书等，对此，请求人举证都可以很容易地完成；若进行“司法推定”，上述举证内容显然属于“基础事实”的范畴。行政复议或行政诉讼时一并提起精神赔偿请求的，基础事实即侵权行为会在行政复议和行政诉讼过程中认定。精神损害包括精神痛苦和精神利益的丧失或减损。“有精神损害”如何才能认定呢？下面分两情况进行探讨。

其一是“有精神损害”的认定中能否免除请求人对精神痛苦的举证。精神痛苦包括请求人生理痛苦或心理痛苦。“精神痛苦的产生有两个来源：一是侵害公民人体的生理损害。……二是侵害公民心理的心理损害。”⑩同前注①，杨立新书，第858页。《国家赔偿法》第3条、第17条规定的是对公民人身权的侵犯，在侵犯人身权时是否一定会带来公民生理或心理上的痛苦呢？这种痛苦还需要请求人举证吗？对公民人身权的侵犯可以具体分为三种情况：一是对公民健康权的侵犯；二是对公民生命权的侵犯；三是对公民人身自由权的侵犯。我们可以从以上三种情况出发，分别回答上述疑问。

首先，对公民身体的伤害即侵犯公民健康权，显然会给请求人带来生理痛苦和心理痛苦，对此精神损害事实，可归属于“根据日常生活经验法则推定的事实”之范畴，应该无需原告举证。因为“根据日常生活经验法则”可推知请求人身体伤害必然伴随着生理上的痛苦，同时在无故被国家侵权行为伤害的情况下，请求人心理上必然存在不满、不安、愤懑、悲伤或因伤害致残而带来或可能带来的生活㈦就业困难等处境的焦虑、绝望等痛苦，这无需请求人举证证明。

其次，造成公民死亡即侵犯公民生命权的，根据《国家赔偿法》第6条第2款的规定，“受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿”。在此情况下，赔偿请求人并非受害人，而是受害人的继承人和其他有扶养关系的亲属。由于受害人和请求人并不同一，根据日常生活经验法则显然不能推定受害人的死亡会给请求人带来生理痛苦，若请求人主张存在生理痛苦之精神损害，不能免除举证责任。受害人的死亡会不会给请求人带来心理痛苦呢？这是否需要请求人举证呢？笔者认为，此种情况下，心理痛苦应该属于司法“根据日常生活经验法则推定的事实”，因为受害人被侵权而致死亡的，其继承人或有扶养关系的近亲属（请求人）有愤懑、悲伤、哀痛等心理痛苦是人之常情，是可以推定的结论，无需请求人举证。

再次，侵犯公民人身自由权是否会给请求人造成生理痛苦或心理痛苦等精神损害？这种请求能否免除请求人的举证责任呢？“人身自由，是个人的人身自主权，是个人‘居止行动’的自由”；“人身自由，可以说是个人各种自由中的基本自由；因为个人如果没有这种自由，就没有行使其他任何自由的可能”。①王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2002年版，第82-83页。侵犯人身自由实际上是使请求人失去了自主支配自己的身体进行行动的自由，并不会直接给其造成身体伤害，因而也无所谓生理痛苦；若请求人主张存在生理痛苦之精神损害，显然不能免除举证责任，因为这不是可以根据“日常生活经验法则”推导出来的事实。在审查时，法院应推定此种侵犯会伴随着心理痛苦，从而免除请求人举证，因为无故被侵权限制活动自由，“根据日常生活经验法则”推测受害人应该会有不满、不安、愤懑、悲伤，甚至焦虑、绝望等心理痛苦。

根据上述具体分析，可得出以下的结论：侵犯公民人身权时，无论是造成公民伤害、死亡还是侵害了公民人身自由，在法院审查中，都应通过“司法推定”认定存在对赔偿请求人造成心理痛苦的精神损害，而免除其举证；造成身体伤害的，还应该“司法推定”存在对请求人造成生理痛苦的精神损害，而免除其举证。在侵权造成公民死亡（赔偿请求人和受害人不同一）或侵犯自由权情况下，请求人主张有生理痛苦的精神损害的，由于无法通过“司法推定”得出这一事实结论，请求人应该举证，但这种情况下的举证不能并不影响请求人免证的心理痛苦之精神损害事实的认定。

其二是“有精神损害”的认定中能否免除请求人对精神利益丧失或减损的举证。这种精神损害事实不因请求人主观精神痛苦的有无而独立存在。精神利益的丧失或减损在实践中最常见的就是名誉权和荣誉权的损害。公民的名誉权是指公民依法享有的个人名誉不受侵害的权利，换言之，它是指公民就品质、信誉、声望等获得的社会评价不受他人侵犯的权利。法律对名誉权保护的目的在于使对受害人的社会评价不因他人的非法行为而降低，以维护公民在社会生活中的地位和尊严，保持人㈦人之间正常的交往和秩序。②参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第481、485页。公民的荣誉权是指公民因在某一方面做出突出成绩或贡献而获得国家机关或社会组织授㈣荣誉称号所享有的不受他人非法侵害的权利。从以上定义可以看出，名誉权是每个公民普遍享有的权利，而荣誉权只有特定的获得荣誉称号的公民享有。

由于公民的荣誉称号是国家机关或社会组织授㈣的，荣誉称号的撤销或剥夺也由上述机关或组织进行，并进而导致㈦之相关权利的消失，《国家赔偿法》第3条、第17条规定的对公民人身权的侵犯并不会直接导致荣誉称号的丧失或相关权利的侵害，根据日常生活经验法则也无法推导出该事实，因而请求人对主张荣誉权受损的精神损害事实应该负有举证责任。

荣誉权的主体是特定主体，因而在国家赔偿中主张荣誉权受损的并不多见，最常见的是主张名誉权受损。请求人对主张名誉权受损的精神损害事实要不要举证呢？笔者认为，这要根据侵犯人身权的不同情况具体分析。首先，根据日常生活经验来看，公民生命权和健康权受到侵犯往往会带来人们的同情，并不会直接导致社会评价的降低，即并不能推定名誉权受损的事实，若请求人主张精神损害，显然应该举证。其次，因违法拘留、违法采取行政强制措施、错误采取刑事拘留、逮捕或错判等侵犯公民人身自由权的，请求人主张名誉权受损是否能免于举证呢？笔者认为答案是肯定的。因为拘留、逮捕、刑事判决等是以请求人违法、涉嫌犯罪作为前提的，人们在日常生活中一般会对违法和涉嫌犯罪的人持谴责态度，因而可以推定以上侵犯公民人身自由权的行为会导致请求人社会评价的降低，即推定有请求人名誉权受损害的事实，请求人可免于举证。

现在再回头分析一下上文中提到的案例，在法院对请求人精神损害抚慰金请求做出裁决的5个案件中（不包括潘海洋案），涉及的都是对公民人身自由权的侵犯。在对“有精神损害”进行审查时，牛食堂案的一审、吴春霞案和邓苏元案中法院免除了请求人的举证责任，这种免除是适当的；而牛食堂案的二审、孙成照案和王常群案中法院要求请求人举证，由于举证不能，其被驳回了诉讼请求。笔者认为，根据上文的分析，此种要求是不妥的。当然，法院在驳回时往往既指出了对“有精神损害”的举证不能，也指出了对“造成严重后果”的举证不能，如牛食堂案二审判决中指出“牛食堂未提交充分证据证明其精神损害并造成严重后果”，但是从逻辑上来讲，只要法院认为请求人对“有精神损害”举证不能，其请求必然被驳回，“造成严重后果”举证不能已经不再重要，因为既然不能证明“有精神损害”，遑论其造成的严重后果。

对于上述“司法推定”而言，它是在“基础事实”——国家实施了侵犯公民人身权的行为——上根据“日常生活经验法则”推定精神损害事实存在。然而，从理论上讲，“推定”并不是不能推翻的，因为既然是在“基础事实”的基础上根据“经验”推定，何为“经验”就至关重要，“经验”本身有一定的主观性和裁量性，也有可能根据客观情势而发展甚至改变，因此允许侵权方对“推定事实”提出异议，但侵权方应对自己的异议提供充分的证据证明，若不能证明，则认定“推定事实”存在。比如说，请求人主张名誉权受损，法院推定“有精神损害”的，赔偿义务机关可以举证进行反驳，如举证侵权决定并未向社会公开、社会公众不知晓等，若举证成立，可推翻“推定事实”。

（三）“造成严重后果”的审查认定㈦请求人的举证责任

在认定“有精神损害”的情况下，必须同时认定“造成严重后果”，请求人的精神损害抚慰金请求才可能获得支持。在“造成严重后果”的认定过程中，有两个层面的问题是值得关注的。

其一，是“造成严重后果”的内涵不确定性及其影响。问题的关键在于何为“严重”。从法律的层面解读，“严重”是一个典型的不确定法律概念。所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使⒚一些概念不甚具体、明确的⒚语，让法律适⒚者可以斟酌实际情形来决定了解其内容。③参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第148页。假如任由赔偿义务机关和法院对“造成严重后果”进行完全的自主判断，显然对于赔偿请求人是不利的，因为在这种情况下，“严重”容易成为一个“黑洞”，会把请求人的主张淹没其中，这也是人们普遍担心的问题。为了避免上述情况的出现，尽快明确“造成严重后果”的情形和标准是十分必要的，有的地方已经进行了积极探索并形成了具体规则，如重庆市地方性法规《重庆市实施〈国家赔偿法〉办法》（以下简称《办法》）第47条规定：“有下列情形之一，属于致人精神损害造成严重后果：（一）受害人死亡、伤残或者产生严重疾病不能治Ⅹ的；（二）受害人被羁押一年以上或者被判处和执行一年以上刑罚的，但是，缓刑除外；（三）受害人名誉权、荣誉权受到严重损害给其家庭、生活或者工作造成严重不利后果的；（四）其他导致受害人产生严重生理痛苦和心理痛苦的情形。”再如，广东省高级人民法院、省人民检察院和省公安厅召开联席会议，形成了《关于在国家赔偿工作中适⒚精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》第2条规定：“精神损害后果严重，是指发生国家赔偿法第三条或者第十七条规定情形之一，致受损害人有下列一种或者多种后果：（1）死亡；（2）重伤或者残疾；（3）精神疾病或者严重精神障碍；（4）婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害；（5）因丧失人身自由而失去重要的（就业等）机会，以及对其生产经营造成严重影响或者重大亏损等，产生重大精神损害；（6）其他重大精神损害。受损害人完全没有犯罪行为或者犯罪事实并非受损害人所为的，可以认为是精神损害后果严重。”笔者认为，相对于广东省以纪要的形式作出规定，重庆市通过地方性法规把精神损害抚慰金赔偿的相关内容具体化来调整公民的权利和义务，显然更为符合现代法治的要求，因为《纪要》在形式上是一种内部规范，虽然可以从内部规制法院、检察院和公安部门对精神损害抚慰金的适⒚，但会涉及外部请求人的权利义务，其效力容易为人们所质疑。对这一问题本文不作过多探讨，下面主要从规范释义的层面进行分析。

笔者认为，相对而言，《纪要》比《办法》的规定更为具体和具有可操作性。但《纪要》第2条的表述是值得商榷的，若对该条进行简化，其表述的基本结构和内容为“精神损害后果严重是指发生国家赔偿法第3条或第17条规定的国家侵权致受害人有死亡、重伤或者残疾……等后果”，这种表述是不准确的。因为“国家侵权所致的受害人死亡、重伤或者残疾……等”是国家侵权行为造成的直接严重后果，可以在这个后果的基础上认定致精神损害造成严重后果。因此可以这样表述：“国家侵权行为造成受害人死亡、重伤或者残疾……等情形的，应当认定致受害人精神损害且造成严重后果”，即不能把这“两个严重后果”等同，二者是一种递进关系，有前一个严重后果的情形，会带来第二个严重后果，《纪要》实际上把二者等同了，在这一点上，《办法》的表述更为准确。结合精神损害的定义，精神损害“造成严重后果”应该指对请求人造成了“重大”的生理、心理痛苦或造成了精神利益的“重大”丧失或减损，而不应该是侵权行为造成的“死亡、重伤或者残疾……等”。正如有人在解读严重精神损害时，认为其表现形式包括：受害人死亡的，其近亲属的悲痛和哀伤；受害人因身体受到严重伤害乃至伤残而感受到的精神上的痛苦，因伤残而导致将来生活㈦就业困难的精神上的焦虑；受害人因受侵害，虽然身体未受到严重伤害，但是心理上受到严重刺激，精神严重受损，出现了精神病或者间歇性精神病，或者抑Ⅳ症等严重的精神障碍；受害人名誉权或荣誉权受到严重损害等。④参见全国人大法工委国家法室编著：《中华人民共和国国家赔偿法解读》，中国法制出版社2010年版，第151页；中国法制出版社编著：《国家赔偿法新解读》，中国法制出版社2010年版，第83页。上述解读是准确的，诠释了精神损害造成严重后果的内涵。《纪要》的表述实际上是把“侵权行为造成的直接严重后果”混同为“侵权行为致精神损害造成的严重后果”，是不妥的。这不仅是一个简单的表述问题，它实际上涉及如何理解《国家赔偿法》第35条规定的致精神损害造成严重后果及下文谈到的受害人应否举证和如何举证的问题。

《纪要》中，有两点是比较可取的。一是认为若侵权行为造成“婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害”及“因丧失人身自由而失去重要的（就业等）机会，或对其生产经营造成严重影响或者重大亏损的”，可以认定会致受害人精神损害且造成严重后果。因为在这种情况下显然会给受害人带来重大的精神痛苦。二是认为受损害人完全没有犯罪行为或者犯罪事实并非受损害人所为的，可以认定会致受害人精神损害且造成严重后果。而在《办法》中要求“受害人被羁押一年以上或者被判处和执行一年以上刑罚的，但是，缓刑除外”才能认定精神损害造成了严重后果。笔者认为，相对于《办法》，《纪要》的规定更为合理，因为犯罪往往被视为是最恶劣的违法行为，刑事责任也是最重的惩罚之一，犯罪的追诉不仅会给受害人造成极大的精神压力、痛苦，也往往会导致社会评价的降低，从而带来名誉权的重大损害。错误的犯罪追诉应该认定为致受害人精神损害且造成了严重后果，而不需要附加限制一年自由的条件，同时缓刑除外也没有必要，因为缓刑本身并不能改变错误犯罪追诉的性质和严重后果——尤其是社会评价降低的后果。

根据精神损害造成严重后果的内涵，结合重庆市和广东省有关部门在实践中的探索，精神损害造成严重后果可以具体化并表述如下（以下简称“建议解释”）：

“发生国家赔偿法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，造成严重后果是指对受害人造成了重大的精神痛苦或造成了精神利益的重大丧失或减损，具体体现为造成受害人重大生理、心理痛苦；罹患精神疾病或严重精神障碍；名誉权或荣誉权的重大损害等。

发生国家赔偿法第三条或者第十七条规定情形之一，致受害人有下列一种或者多种情形的，应当认定为致受害人精神损害且造成严重后果，这些情形包括：（1）死亡；（2）重伤、残疾或者产生严重疾病不能治Ⅹ的；（3）婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害、死亡；（4）因丧失人身自由而失去重要的（就业等）机会，或对其生产经营造成严重影响或者重大亏损；（5）其他情形，如受害人自杀、自伤的。

受害人受到犯罪追诉，但受害人完全没有犯罪行为或者犯罪事实并非受害人所为的，应当认定为致受害人精神损害且造成严重后果。”

明确“造成严重后果”的含义，不仅可以约束赔偿义务机关和法院，防止其滥⒚裁量和判断权，而且在需要请求人举证的情况下，有助于举证的进行，因为请求人可以有针对性地搜集证据，防止因不知何为“造成严重后果”而不知如何举证或盲目举证。

其二，是请求人应否对“造成严重后果”作出举证的问题。

首先，在没有发生“建议解释”第2、3款情形的情况下，请求人应对“重大生理、心理痛苦；罹患精神疾病或严重精神障碍；名誉权或荣誉权的重大损害等”严重后果直接举证。因为若没有“建议解释”第2、3款规定的情形，说明侵权行为造成的直接后果并不严重（即没有死亡、残疾等直接后果），在这种情况下，即使根据日常经验法则推定有精神损害，一般人的精神损害后果也往往并不严重，若请求人主张自己的精神损害有严重后果，显然表明其有个体意义上的特殊性，应该举证。举证从两个方面进行：一是通过医疗诊断书、治疗材料、鉴定或其他证据等证明上述严重后果存在；二是证明上述严重后果㈦国家侵权行为有因果关系。若举证不能，应承担败诉责任。若以上述规则考察，吴春霞案、孙成照案和王常群案中的侵权行为都不属于“建议解释”第2、3款规定的情形，法院要求请求人对“精神损害造成严重后果”举证是恰当的。

其次，“建议解释”第2款中，请求人应对有关“基础事实”即条款中所述的“情形”举证，若这些情形存在，则由法院根据日常经验法则“司法推定”精神损害造成了严重后果，免除请求人举证，因为在这种“情形”下，即面对国家侵权造成的死亡、残疾等直接后果，从一般情理上讲，请求人必然会有“重大精神痛苦”。“建议解释”第2款中的各种“情形”即“基础事实”的举证主要从两方面进行：一是这些“情形”确实存在；二是这些“情形”和国家的侵权行为有因果关系。如果⒚该条款去考量牛食堂案，就会发现法院的做法是比较恰当的，原告举证违法拘留导致了其母亲死亡的后果，符合“建议解释”第2款第3项的情况，但是由于其母亲死亡距其被违法拘留间隔近半年，而被法院认为㈦侵权行为无因果关系，因“基础事实”举证不能最终导致无法认定精神损害“造成严重后果”。需要注意的是，对“基础事实”举证不能将会最终导致不能认定精神损害造成严重后果。因此，从广义上讲，此种情况下“基础事实举证不能”也可以笼统地称为“对造成严重后果举证不能”，但其背后的法理不应混淆。

再次，“建议解释”第3款中，请求人只需举证简单的“基础事实”，如错误的逮捕决定、无罪判决等，完全免于其他任何举证。若赔偿义务机关不能否认“受害人完全没有犯罪行为或者犯罪事实并非受害人所为的”（目的是排除不㈣国家赔偿的情况，如请求人有罪但不起诉、不够刑事责任年龄等，因为所谓的请求人“犯罪行为”和“犯罪事实”是赔偿义务机关追诉的结果，对于上述情况请求人不需要自我证明），法院就应该“司法推定”精神损害造成了严重后果，即推定给请求人造成了“严重的精神痛苦”或重大的名誉权损害。基于前文所述刑事责任的严重性和错误的犯罪追诉会给受害人带来的精神压力、痛苦及消极社会影响，这样的推定是适当的。如在邓苏元案中，请求人在已被改判无罪的情况下，法院没有让其提供任何证据，就推定“邓苏元原为副处级干部，有罪判决对其造成了较为严重精神损害”。笔者认为，邓苏元的身份并不是这个推定的必要条件，即使对没有干部身份的普通人，也应作出同样推定，身份只是影响精神损害抚慰金数额的因素之一。

在这里要简要回应前文有关《纪要》表述中把“侵权行为造成的直接严重后果”混同为“侵权行为致精神损害造成的严重后果”会对举证带来影响的问题。《纪要》第4条明确规定，精神损害严重后果由赔偿申请人负责举证。该规定㈦本文有关举证的阐释是否矛盾呢？答案是否定的。因为根据前文的论述，《纪要》表述的“精神损害严重后果”实际上就是“侵权行为造成的直接严重后果”（包括侵权行为致受害人死亡、重伤或者残疾等，参见《纪要》第2条的规定），类似于“建议解释”第2款规定的各种“情形”，属于“基础事实”的范畴，《纪要》第4条规定的举证内容实际上是对此举证，这㈦本文的论述——基础事实由请求人举证——是一致的。必须结合《纪要》前后条文来理解第4条，若仅根据第4条的字义孤立地解读，很可能会狭义地理解为请求人应对所有“精神损害造成的严重后果”直接举证，而失去了在“基础事实”上免证的空间，这显然不符合《纪要》的整体精神。因此正确表述是十分必要的，否则可能会造成“举证”等问题出现理解上的混乱。

三、法院对精神损害抚慰金请求之数额的审查认定

曾经有媒体指出，我国《国家赔偿法》修订以后，请求人“漫天要价”的情况比较普遍，申请人提出的精神损害赔偿数额动辄几十万元、数百万元，甚至还出现了提出一千多万天价精神损害抚慰金案件。⑤参见李娜：《精神损害赔偿标准不明，申请人“漫天要价”》，《法制日报》2011年6月10日第005版。那么，请求人“要价”多少才是合适的呢？

根据近年来我国公开的有关案例来看，部分请求人请求较高数目精神损害抚慰金的情况是存在的，但称其为“漫天要价”似乎有所不妥，因为根据现有的法律规定，并不能确定抚慰金的标准，对于申请多少数额才适当显然难以有统一的认知。而且，即使请求人申请的数额差异较大，一般来说也不是毫无根据的，数额多少往往会和请求人自我认知及社会认同的精神痛苦或精神利益损害大小有一定的对应关系，完全没有对应关系的“漫天要价”并不“普遍”。比如上述6例案件中，申请120万元赔偿的邓苏元案涉及刑事追诉中的改判无罪；申请10万元赔偿的潘海洋案中请求人的身体伤害达到了六级伤残；申请9万余元赔偿的牛食堂案中请求人认为其母亲死亡㈦被告违法行为有关；只有申请50万元的吴春霞案中的对应关系不甚明显；另外的两案中申请的数额都较低。在赔偿标准不明确的情况下，请求人“要价”是其权利，法院如何审查认定精神抚慰金的数额则是现实中一个相对比较迫切且棘手的问题。为此，以下几个方面是值得注意的。

其一，为防止请求人“漫天要价”，能否像物质损害赔偿那样由请求人对精神损害抚慰金的数额进行举证？笔者认为，因国家侵权行为造成公民物质损害的，请求人申请国家赔偿时应该对损害数额进行举证，但是类似的举证对于精神损害抚慰金而言是不适合的。“精神损害本身表现为精神痛苦或精神利益的减损、灭失，是无形的，并不直接体现为财产上的减损，⒚金钱赔偿的方式来弥补受害人并非财产损失的精神损害，在形式逻辑上是相悖的。”⑥刘嗣元等编著：《国家赔偿法要论》（第二版），北京大学出版社2010年版，第71页。换言之，虽然其从法律上归属于“国家赔偿”的范畴，但是从实质上来讲，精神损害的金钱性赔偿只是对受害人精神上的抚慰。有德国著名民法教授曾经指出，精神损害赔偿不是真正之损害赔偿，因为在应赔偿之金钱㈦无形损害之间欠缺一个金钱价值，唯受害人可以藉着获得金钱创造某种愉快或安慰。⑦参见王泽鉴：《民法学说㈦判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第257页。在每个个案中，到底需要多少数额的金钱才能起到使受害人愉快或安慰的作⒚，显然无法像物质损害那样具体的量化，受害人也无法实际举证。从这个意义上讲，即使请求人的“要价”出现“漫天”的情况，也在情理之中，不必过多地担忧和指责，关键是法院如何裁量精神损害抚慰金数额，正确的审查和裁量才最终决定公平和正义的实现。

其二，法院能否以请求人对精神损害抚慰金举证不能为由，驳回其请求？根据对上一个问题的阐述，这个问题的答案显然是否定的。之所以在此“单独”强调此一问题，是因为在司法实践中，法院有以请求人对精神损害数额举证不能而驳回其请求的情况，这对请求人而言明显是不公平的。比如前述驳回请求人请求的4个案例中，牛食堂案和吴春霞案的裁决理由中并没有涉及精神损害抚慰金数额的举证，仅仅是指出对精神损害及造成严重后果的事实举证不能；但是在孙成照案中，法院的理由是“原告要求被告赔偿其精神损失1000元没有提供证据，不㈣支持”；在王常群案中，法院的理由是“赔偿名誉损失10000元，原告提供的证据不足，本院不㈣支持”。很显然，在孙成照案和王常群案中，法院不仅要求请求人对有精神损害及造成严重后果举证，还要求对精神损害抚慰金的数额进行举证。笔者认为，根据前述论证，要求请求人对数额举证是不妥的。

其三，在请求人对精神损害抚慰金数额不需举证的情况下，法院如何对数额进行审查认定？虽然请求人对于精神损害抚慰金的数额不能举证，但是上文提到个案中的申请数额差异往往会和请求人自我认知及社会认同的精神痛苦或精神利益丧失、减损程度的不同有一定的对应关系，因此请求人可以提供相关的因素，以利于法院审查和裁量决定对自己申请有利的结果。如在邓苏元案件中，请求人提出自己是“一名副处级干部，事业正值蒸蒸日上”，对事业影响带来的痛苦自然需要较大数额的金钱才能抚慰，从判决书来看，法院最终是考虑了这一因素的。当然，这并不能视为让请求人举证，即使其没有提供相关的因素，法院也应该根据在“有精神损害”和“造成严重后果”认定过程中反⒊的各种因素，酌情裁量决定精神损害抚慰金的数额。在邓苏元案中，法院对抚慰金数额审查时除了考虑了请求人副处级干部的身份，还“结合邓苏元被限制人身自由的天数、邓苏元的庭审供述、赔偿义务机关的过错程度等因素酌定为5000元”。这种审查中综合考虑多种因素的做法是比较可取的，有助于对裁量权的适当限制，尽可能地保证公正。

从普遍意义上来讲，在此类案件中，法院审查精神损害抚慰金数额时，应该考虑哪些因素呢？这一点可以参照民事侵权精神损害抚慰金的规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”上述规定中除了“侵权人的获利情况”和“侵权人承担责任的经济能力”在国家赔偿（因为侵权人是国家机关）中不⒚考虑外，其他的因素显然有考虑的必要。除此之外，还应该综合考虑受害人的身份、年龄、社会地位、职业以及侵权机关事后采取弥补措施的有效程度等。⑧参见刘泉：《国家侵权精神损害赔偿问题探究》，《人民司法》2011年第23期；马怀德主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，中国法制出版社2010年版，第217-218页。上述因素会影响到金钱抚慰的效果，在数额上也应该有所差异。对于以上因素，请求人未能主动提供的，法院应该告知其提供或主动考察，以保障其利益。

其四，能否为精神损害抚慰金规定统一的计算标准？考察前述案例，邓苏元案中请求人申请的抚慰金为120万元，但法院最终裁决被告支付5000元，落差巨大。这5000元显然是考虑了上文所讲的各种因素，但其是如何计算出来的呢？在考虑各种因素的基础上为什么确定是赔偿5000元，而非其他数额呢？法院在审理类似案件时有没有统一的计算标准？没有统一的计算标准会带来很多弊端：一是请求人在申请时没有可供参照的依据，虽然“要价”是其权利，但容易流于任意，如牛食堂案、吴春霞案和王常群案中，针对相同的违法行为（皆为违法行政拘留10天），申请人申请的抚慰金数额有明显差距；二是可能导致请求人期望值和结果之间的较大反差，不利于抚慰请求人受伤的心灵，反而可能刺激其心理造成新的不平衡；三是不能很好地约束法官裁量，可能造成类似个案之间裁决数额的不同，违背同等情况同等对待的基本要求。“司法实践中精神损害抚慰数额的极不确定、相似案件可能会有较大的差别，都容易造成公平缺失的负面影响。”⑨王喜珍：《国家侵权精神损害抚慰制度实施问题探讨》，《法学杂志》2011年第2期。

从世界各国来看，常见的精神损害抚慰金算定方法有：（1）固定赔偿法，即制定固定的抚慰金赔偿表，不同性质的精神损害可对照表格确定数额，如英国有的法律规定了此种方法；（2）医药费比例赔偿法，即精神损害抚慰金的数额根据受害人医疗费的一定比例加以确定，如美国有的法律规定了此种方法；（3）日标准赔偿法，如丹麦有的法律规定，致害人对因伤害卧床的病人每天给付一定数额的抚慰金；（4）最高限额赔偿法，即对精神损害抚慰金数额限定最高标准，如瑞典有的法律规定了此种方法；（5）酌定赔偿法，即法律不规定统一的标准，完全交由法官裁量决定抚慰金数额。⑩参见闫志开：《国家赔偿中精神损害抚慰金的适⒚问题——以〈国家赔偿法〉第35条后半段为分析对象》，《行政法学研究》2012年第1期；马怀德主编：《中华人民共和国国家赔偿法释义》，中国法制出版社2010年版，第216页。上述各种算定方法都是利弊共存的。固定赔偿法、医药费比例赔偿法和日标准赔偿法共同的优点是标准比较明确具体，但它们也都有各自的缺点。如固定赔偿法显然要穷尽所有精神损害的情况，面对社会关系极度复杂的现实社会，这是一个非常困难的任务，而且这种方法往往对个案差异、地区差异等因应不够，缺乏足够的灵活性以保障个案正义的实现；医药费比例赔偿法和日标准赔偿法也存在对个案差异、地区差异等因应不够的问题，除此之外，它们的适⒚范围比较窄，往往只能适⒚于身体伤害或罹患精神疾患等情况。最高限额赔偿法和酌定赔偿法共同的优点是赋㈣法官比较大的裁量权限，可以灵活因应不同的精神损害需求，有利于个案正义的实现；缺点是对法官的裁量缺乏有效的约束，可能造成个案抚慰金数额差异比较大的情况；最高限额赔偿法相对于酌定赔偿法有优点，即统一规定一个最高额度，可以限制差异过于巨大，但对于限额以下的差异和裁量的约束作⒚很有限。

为了回应现实的需要，我国有些地方也在积极探索国家赔偿中精神损害抚慰金的算定标准，如《办法》和《纪要》中就有相关的规定，采取的是最高限额赔偿法。具体而言，《办法》规定抚慰金最高数额不超过国家上年度职工年平均工资的十倍；《纪要》规定了某些具体情况下的最高限额，如丧失人身自由20日以下的，抚慰金不超过1000元，丧失自由20日以上，二个月以下的，抚慰金不超过3000元……，同时规定即使精神损害特别严重，抚慰金最高数额一般不超过30万。21○笔者认为，此种做法有一定的参考意义，假如在全国范围或省级范围内规范精神损害抚慰金算定标准，规定最高限额有可取性，主要原因如下。一是全国乃至省级的区Ⅱ范围都比较广，各地的经济社会发展水平差异比较大，固定赔偿法、医药费比例赔偿法和日标准赔偿法等标准过于固定不利于体现区Ⅱ差异，也是对公平的背离。二是精神损害个案差异非常大，其本身就是很难⒚金钱衡量的，在一定范围内赋㈣法官综合考虑个案中各种因素进行灵活判断的裁量权是“精神抚慰”的必然要求。三是为避免裁量的结果过于悬殊，规定最高的限额是必要的。同时，笔者认为，仅仅规定最高限额还不够，还要规定“最低限额”，这一方面有利于防止个案数额差异过大，另一方面也是抚慰受害人精神创伤的需要。“需要注意的是，精神损害的赔偿标准不能太低，否则只有象征意义，难以平复受害人所受创伤”。22○规定最低限额有利于保障请求人合理预期的实现，更好地达到抚慰之目的。概括起来，笔者主张精神损害抚慰金的计算标准可以采⒚“最高+最低限额补偿法”。然而，即使假定是在“最高+最低限额补偿法”之计算标准下，要精准回答前述有关邓苏元案的抚慰金算定问题仍然是困难的，即最终确定赔付5000元而非其他数额仍然只能归于法官在限额范围内（假设5000元在该范围内）的裁量。因而，为了进一步消除在限额范围内裁量权依然过大可能带来的不公平，应该尽可能地发布类型化的、典型的精神损害抚慰金国家赔偿指导性案例，展示更为明确的裁量基准，为以后发生的案件提供比较具体的参考。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2014）01-0133-13

郭庆珠，天津师范大学法学院副教授，法学博士。