罗婷婷，白蕾，万芳芳

(国家海洋信息中心天津 300171)

南海领土争端中的国际法渊源适用探析

罗婷婷，白蕾，万芳芳

(国家海洋信息中心天津 300171)

南海领土争端主要包括岛礁归属与海域划界两个方面。不同的国际法渊源在南海领土争端的法律适用中具有不同的作用。目前，中国主要倚重以国际习惯为代表的传统国际法规则，周边国家则大多根据《联合国海洋法公约》对抗甚至否认中国对南海岛礁及其附近海域的主权。借助国际法渊源理论，对南海领土争端中可能适用的各种法律渊源加以界定和分类后，可以确定国际条约与国际习惯的适用顺位是问题的核心，而国际习惯在解决南海领土争端问题上的优先地位应予尊重。

南海领土争端;国际法渊源;适用;顺位

南海领土争端是中国与南海周边其他国家关系中一个复杂而重要的问题，主要包括岛礁归属与海域划界两个方面，由于其涉及国家主权、历史权利、法律制度等诸多方面，既是中国海洋权益维护的重点，也是海洋法领域研究的热点。目前，对于南海领土争端问题的研究主要集中在两个方面，一方面是以国际政治和国际关系为视角，通过国家实力对比、国家利益冲突乃至外交事件对南海问题进行分析研究，另一方面集中在法理领域，即在国际法的框架内确定南海领土争端的内容，同时依据国际法主张和证明中国在南海的权益。

在法理领域，目前较为突出的问题是，当争议一方依据国际法中的某些具体条款主张某项权利时，其他相对方完全可能提出其本国的某项权益也受到另一项国际法规则的保护;依据不同的国际法渊源，同一争议事项可能得出完全相反的结论。有鉴于此，从法律渊源的角度研究各类国际法渊源在南海领土争端中的适用就十分必要。因为法律渊源理论的功能恰好在于，明晰某法律体系的基本范围和内容，在不同法律渊源间确定优先适用顺序。

笔者将从法律渊源理论出发，结合相关国际法理论和实践，对南海领土争端中可能适用的各种法律渊源加以界定和分类，确定这些法律依据在适用时的顺序与适用之后的结果。需要特别说明的是，通常意义上的“法律适用”是指司法，即国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。笔者所指的“法律适用”并非是指国际法院或仲裁法庭等的司法活动，而是针对特定对象或事实的法律选择问题。具体到南海领土争端这一问题上，即针对相关争议，何种法律渊源可作为各方的权益主张依据，各类法律渊源在权益证成中又起到什么样的作用。

一、国际法渊源及其表现形式

法律渊源，是法学的基本概念和范畴，是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，因此对于法律适用这一问题具有重要意义;由于不同法律的不同表现形式体现了不同效力或权威，法律渊源与法的表现形式又被视为同义词。［1］从国内法的角度看，法律渊源可以分为正式渊源和非正式渊源。在国内法中，任何时候确定法律的存在形式一般都不是一个困难的过程。立法机关及立法程序的确定性导致国内法具有权威层级的等级特性，使得国内法渊源的内容和效力具有相当程度的稳定性和可预见性。［2］56

而考察国际法的情形时，却形成了鲜明的对比。在国际社会，没有一个单独的机构能够制定在国际具有普遍拘束力的法律，也没有一个适当的具有全面和强制管辖权的法律体系来解释和发展法律。由此引发了到哪里寻找法律以及如何判断某个建议是否已经形成法律规则的问题。然而，国际法的确是存在的，而且是可以确定的。但由于国际法和国内法的性质不同，其渊源在本质上也必然有所不同。

国际法渊源作为国际法的来源，其主要价值在国际法律规则的形成方面。实现国际法渊源的价值，主要是实现由国际法的渊源向国际法律规则的转变。研究国际法渊源的目的在于使国际法在处理国际关系时发挥法律规范的作用，正确运用国际法的原则和规则解决国际争端。从这一意义上讲，将国际法的渊源解释为国际法作为有效的规范，即国际法的原则、规则、规章和制度所以形成的方式或程序较为合理。［3］

国际法具有不同的表现形式，这些表现形式的效力或权威性存在差异，便出现了不同的国际法渊源。国际法形成的过程则较为复杂，并非由一个单独和确定的机构予以制定，因此在讨论国际法渊源时，只能笼统地指出，国际法作为有效的法律规范，其形成方式或程序的不同造成了法律渊源的不同。那么，国际法的渊源又包括哪些呢?

《国际法院规约》第38条第1款被广泛认为是关于国际法渊源最为权威的表述，该款规定:

“法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用:

(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。”

虽然这种描述从技术上仅限于国际法院必须适用的国际法渊源。但是，依据《国际法院规约》的规定，这些是国际法院审理案件时适用的“国际法”。并且，依据《联合国宪章》第93条，联合国所有会员国事实上都是该规约的缔约国，因此，该规定表达了人们对于国际法渊源的普遍理解。对此，不存在重大争议。［2］56

除此之外，随着近几十年国际组织的大量增加和作用扩大，引发了国际组织的决议，特别是联合国大会的决议在国际法渊源中的地位问题。有学者认为，联合国大会的决议可以借以确定国际法原则、规则或制度的存在，与司法判例和权威公法学家学说并列为“确定法律原则之补助材料”。［4］20

二、不同国际法渊源在解决南海领土争端中的作用

由于南海重要的战略地位和丰富的自然资源，其在地缘政治和地缘经济中具有重要的价值。近年来，南海周边国家在政治、经济、法律领域存在一系列的权利纷争和利益博弈，加之区域外大国的影响，南海局势已经呈现出前所未有的复杂性。而在诸多南海问题中，最为核心和敏感的还是领土争端，各国的历史依据和法理依据相互交织，矛盾也最难调和。目前，南海领土争端主要表现在岛礁主权、海域划界两个方面，它们是南海其他问题得以充分解决的前提和基础。那么与南海领土争端相关的国际海洋法渊源又包括哪些呢?

(一)国际条约

国际条约是国际法最主要的渊源之一。条约对于缔约国而言有拘束力，缔约国必须遵守条约。目前，调整各国之间有关海洋的事项和关系最重要的国际条约无疑是被称为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》(简称《公约》)。南海问题所涉及的中国、越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱均为《公约》缔约国，这也意味着《公约》对于南海各国具有普遍适用性，为处理和解决部分南海问题提供了法律依据。

在岛屿主权问题上——作为海洋法的《公约》本身并不解决领陆(包括岛礁)的归属问题，其序言明文规定:“确认本公约未予确定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。因此，《公约》的相关规定既不涉及也不适用于岛屿主权问题，解决岛礁主权问题还需要适用其他国际法渊源。

在海域划界问题上——《公约》第74条和第83条规定，海岸相向或相邻的国家间专属经济区/大陆架的界限，应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。也就是说，《公约》规定了划界采用公平原则，但没有确定划分海域的具体方法，无法给相关国家的划界实践提供明确的指导。同时，《公约》第15条规定，“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海延伸至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。”

根据“以陆定海”的原则，岛屿的主权归属是确定海域管辖的前提和基础，在法律适用上，岛屿的主权归属应适用与国际法有关领土取得的一般规则。因此，《公约》解决南海领土争端问题的作用是极为有限的。只有《公约》中关于公平原则和历史性权利的原则性规定能为将来可能的海域划界提供原则性指导。

(二)国际习惯

在国际海洋法发展的早期，海洋法主要以国际习惯的形式存在。涉及海洋的原则、规则和制度由于许多国家相继采取类似的行动，从而得到了普遍的承认，形成了国际习惯法的原则、规则和制度。

目前，国际习惯法对于南海问题的适用主要在于领土的取得方式，即从传统国际法上的领土取得方式，结合时际法原则和禁止反言原则，以确认在争端发生之前的领土归属。传统国际法的领土取得方式中最为常见的方式是先占。

先占指的是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的主权的一种占取行为。［5］先占的完成在不同的历史时期有着不同的要求。著名国际法学家奥本海认为:“在15、16世纪以前，单纯的发现而无需任何其他的行为，就可以取得对无主地的完全主权;但是对18、19世纪，特别是以后而言，领土取得却必须同时符合‘最先占领’和‘有效占领’这两项原则。”［6］此外，对于领土主权的行使，应当依据当时的具体历史条件和自然条件来确定管辖方式。“为此目的(领土主权)的管辖程度，因具体情况而不同，例如对一块相对落后的领土，就不需要相当文明与发达的领土那样精心管辖和治理。”［7］在国际法实践中，对不适宜定居的土地的主权行使通常要求较宽，这一要求和判断标准同样也适用于南海岛礁。

如前文所述，根据国际法，领土主权是海洋管辖权的基础，海洋管辖权是领土主权派生的权益。沿海主张海洋管辖权的基础是本国的领土主权，一国只有先有陆地领土，才能享有对海域及底土的权利。［8］而国际习惯法对于南海问题的适用主要在于领土的取得方式，因此，国际习惯在解决南海领土争端问题上有着举足轻重的作用。

(三)一般法律原则

与国际习惯相似，一般法律原则对于南海问题的适用也主要在于主权归属问题，可适用于南海问题的一般法律原则包括了尊重既得权、契约必须履行、禁止从自己的不法行为中取得利益等原则。但是，与领土主权取得最相关的两个一般法律原则分别是:时际法原则和禁止反言原则。

1975年国际法学会对时际法原则做出了权威定义，即“……除另有表示外，任何国际法规则的现时适用范围，应根据任何事实、行为或情势必须按照与之同时的法律原则来判断这项一般法律原则予以确定。”［9］也就是说，判断一个法律事实必须按照与之相对应的同时的法律，而不是按照事实产生争端或解决争端时的法律来判断。在解决领土争端方面，不同的时期对领土取得有不同的要求和规定。在讨论南海岛礁主权问题时，首先应该界定援引哪个时期的领土取得规则，这就涉及时际法的问题。

禁止反言原则是国际关系和国际法中被普遍接受的一条原则。其在国际法上的地位毋庸置疑，在国际法院解决领土争端中起着重要作用。国际法院和仲裁庭经常引用罗马法的法律格言:矛盾的主张不予听取、任何人不得改变其目的而损害他人、任何人不得通过自己的侵害行为而取得利益、作出与自己行动相反的主张是无效的。［10］禁止反言在领土问题上的效力为，曾经承认另一国对特定领土的权利的国家，不得否认另一国的权利。具体到南海问题上，中国对南海诸岛的主权得到过南海周边国家明示承认或默认。国际法对于明示或默示方式均给予承认的效力，一旦构成承认，就在国际法上产生禁止反言的义务。

(四)司法判例

作为辅助渊源，以国际法院为代表的国际司法机构在审理案件时总是要对国际法的原则、规则和制度加以认证和确定。这种认证和确定不仅往往为以后审理案件时所援引，而且在一般国际实践中也受到尊重。在解决领土争端方面，国际法院取得的成效是非常显著的。法院从1947年到2011年受理的121个案件中，有15个涉及到国家领土主权和海域划界问题，占到法院所有案件的12．4%之多。［11］

在领土归属方面，从2003年起的喀麦隆诉尼日利亚的领土和海域边界案和印度尼西亚马来西亚之间的利吉丹岛和西巴坦岛主权争议案开始，国际法院正朝着塑造国际法中解决领土争端的清晰、确定、可预见的原则这一方向发展，近年来在解决领土争端的国际法程序方面确立起一套一般的规则，即首先考察有关的国际条约是否已经对相关问题作出了规定;在没有相关国际条约规定的情况下，法院将在综合审查双方提交的证据之后，直接依据有效控制原则进行判决。

在海域划界方面，司法判例的作用亦十分重要，有学者甚至认为，“司法判例这个远非国际法渊源的‘补充资料’在海洋划界领域内扮演着直接和主要法律渊源的角色”。［12］国际法院针对海洋划界发展出一套“等距离线→特殊情况→最终界线”的划界程序，这一规则在国际法院的划界案例甚至是各国的划界谈判中中得到了广泛的适用，并不断朝着习惯规则的方向发展。

但是，司法判例往往是在国际司法机关解决领土争端的案件中发挥作用，或者在邻国间的划界谈判中作为参考。而现在，南海领土争端尚未进入国际司法机构裁决或国家间谈判阶段。因此，无论是从理论还是实践来看，现阶段司法判例在南海领土争端问题上的适用是有限的。

(五)权威公法学家学说和国际组织决议

权威公法学家的学说在国际法形成的初期对国际实践的指导和国际法的形成与发展起到了非常重要的作用。但随着各种国际法资料的增多，公法学家学说的作用也在不断减弱。虽然常设国际法院在“荷花号案”等案例中也曾经提到公法学家的学说，但其作用大多限于阐明和论证国际法的原则、规则。尤其是在海洋法的渊源中，公法学家的学说的作用已经越来越小。

目前，国际组织的决议较少涉及国际海洋事务，有关海洋事务的决议案主要着眼于海洋环境保护、深海及海底活动等。鉴于海洋权益问题的性质，不太可能在国际组织内部产生此类问题的决议。

可以说，权威公法学家的学说和国际组织的决议作为国际法渊源在南海领土争端问题上的存在和作用都极其有限。

(六)南海领土争端中国际法渊源适用之核心问题

在国内法中，立法机关及立法程序的确定性导致国内法具有权威层级的等级特性，使得国内法渊源形成了具有不同法律效力的等级体系，其适用顺序当然是上位法优先于下位法。不仅如此，相关理论甚至为同一效力等级内不同法律规范间的冲突提供了适用顺序，即特别法优先于普通法，后法优先于先法。［13］

然而，国际法在效力等级方面没有国内法那样清晰的次序，加之各类国际性法院或法庭在适用法律渊源方面的灵活性和广泛性，以及各类国际法渊源在数量和内容方面的剧增，使得国际法渊源适用顺序问题变得颇为复杂。［2］99关于国际法不同渊源的适用顺序问题，学界存在不同的观点，甚至有些学者从根本上反对在不同规范之间存在冲突的假定。［14］但部分学者认为国际习惯和国际条约相对于其他的渊源的优先性是必然的。按照国际法学者Pellet的观点，虽然在条约、习惯与一般法律原则之间没有形式等级，但国际法院按照一个接一个的顺序来对其加以适用并“形成了他们之间的互补性”。根据《国际法院规约》第38条第1款，司法判例和学说具有次要的功能。一般法律原则具有辅助习惯和条约法律的作用，从而使这种渊源必定处于第三的地位。但是，国际习惯与国际条约之间的优先性问题则更加复杂。

可见，上述学者讨论的不同国际法渊源之间的适用等级是指国际法院在审理案件的司法过程中的选择顺序。而从南海领土争端的法律适用(即考察不同国家的权利依据)来看，如上所述，权威公法学家的学说和国际组织的决议作为国际法渊源在南海领土争端问题上的存在和作用极其有限。在南海领土争端尚未进入国际司法机构裁决或国家间谈判的现阶段，司法判例的作用也是有限的。因此，在解决南海领土主权争议问题上，南海各方主张其权利主要依据的还是国际条约、国际习惯和一般法律原则。而一般法律原则中关于领土取得的时际法原则和禁止反言原则，一个是用来解决法律规则在时间上冲突问题，一个是禁止国家立场的前后不一、自相矛盾。两个原则本身并不能确认各方主张的权利是否成立，而是需要借助其他的关于领土取得的国际法渊源才能产生作用。

越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱五国主要从20世纪70年代至80年代开始对南海岛礁和海域提出权益主张，当时的国际背景正是以《公约》为代表的现代国际海洋法正在形成过程中。为此，这些国家便是以《公约》为依据，借助《公约》中有关领海、大陆架、专属经济区方面的内容，制定发布相关国内法，对南海提出权益主张，甚至出兵占领相关岛礁和海域。［15］

针对上述权益主张，中国政府则主要倚重以国际习惯为代表的传统国际法，主张对南海岛礁及其附近海域享有无可辩驳的主权。这其中包括两个层面的权利，一方面是对于南海岛礁的主权，中国是依据国际习惯法中“先占”的领土取得规则，结合最早发现并命名、最早开发经营和最早管辖南海诸岛的历史依据，主张对南海岛礁的主权。另一方面是对于这些岛礁附近海域所享有的历史性权利。中国在南海主张的“南海断续线”，其产生远远早于以《公约》为代表的现代海洋法律制度。因此，中国政府所主张的对南海岛礁及附近海域最早发现、占领以及持续、和平地行使了权利，对这一权利从本质上说主要是以国际习惯为渊源的历史性权利。

综上，国际条约和国际习惯在南海各方的权利主张中所能产生的作用，以及这两大渊源的适用顺位成为南海领土争端法律适用的核心问题。

三、国际条约与国际习惯的适用顺位分析

关于国际条约与国际习惯的适用顺位问题，学界主要存在两种观点。

第一，国际条约优于国际习惯。持该种观点的学者认为，与通过习惯创造法律的过程形成对比，国际条约是更加现代和更加细致的造法方法，其拘束力赖以建立的基础是“约定必须遵守”的这项习惯法原则。国际条约是明示的协议，是国家进行立法的一种替代形式，它们从表面上看与合同极为类似。在许多学者看来，由于国际条约需要得到缔约国的明确同意，所以其构成国际法最重要的渊源。国际条约被认为优于国际习惯，原因是习惯在任何情况下都被视为是一种默示的协议。

第二，国际习惯优于国际条约。持该种观点的学者认为，国际条约所建立基础——约定必须遵守，恰恰正是习惯法规则。国际习惯具有普遍适用性而国际条约不具备，国际习惯通常对国际社会的所有成员均具有约束力，而国际条约仅适用于缔约国之间。当然，国际条约可以分为旨在具有普遍或一般意义的“造法性”条约和仅适用于两个或少数几个国家之间的“契约性”条约。造法性条约必须有大量的国家参加，当其反映和吸收了习惯法时，可能制定对所有国家都有拘束力的规则。但是，国际法院在“尼加拉瓜”案中强调:“即使与本案相关的某条约规则和习惯法规则的内容完全相同，法院也不能据此认为，在条约中规定了习惯法规则就一定剥夺了习惯的可适用性，因为它是一种不同于条约规则的独立规范。”［16］

无论上述两种观点中的任何一种，国际条约和国际习惯的效力都得到了普遍承认。事实上，在具体争端中，到底是条约优先适用还是习惯优先适用，主要参考标准是哪一个对于解决问题更有利。

分析国际实践，通常争端发生后，条约的适用具有优先性的情况更为普遍。［17］这是因为，国际社会并不存在强制执行机关，国际义务在很大程度上依赖于当事国的自愿履行。作为适用的法律，条约法明白、确定的特性为当事国履行义务提供了更大的可能性。

首先，从形成过程来看，国际条约的形成具有确定性和自觉性，而国际习惯的形成是逐渐和非自觉的。国际条约的形成离不开参与国确立国际规则的自觉意图，条约的签订和生效也有明确的时间节点。国际习惯的形成通常是一个不自觉的造法过程，是各国重复类似行为而具有法律拘束力的结果。因为它既需要各国的重复类似行为，即“常例”，又需要被各国认为有法律拘束力，即“法律确信”，因此一般形成过程比较长，往往要经过几十年，甚至一二百年的时间。［4］14其次，从存在形式来看，国际条约经过谈判、议定、签署、批准等缔结过程后，是由确定的约文条款组成的。国际习惯则是“不成文的”，它没有一个法律文件来直接表现国际法的原则、规则和制度，为了查明国际法习惯的原则、规则和制度，必须寻找其形成的证据①国际习惯形成的证据一般可通过以下三种情况表现出来的资料得到:一是国家的外交实践的资料，如政府的声明、照会、宣言、条约以及其他外交文书;二是国家的内部行为，如国内立法、司法判例、行政命令等;三是国际组织的实践，如国际组织的决议或宣言、国际司法或仲裁机构的判决或裁决等。。再次，从约束对象上看，国际习惯规则通常对于国际共同体的所有成员都具有约束力(如果是地方性习惯国际规则则对一个区域性群体内的国家有约束力)，而条约仅对批准它们的国家或遵守它们的国家具有约束力。

因此，由于条约的缔结主体和程序相较于习惯更为明确，若当事国之间已经就某事项达成条约，关于缔约国就该事项产生争议后的法律适用问题，条约应当优于习惯。否则，缔约国之间根本没有就特定事项缔结条约的必要。当然，这并不表明习惯已经被简单吸收，条约的这种优先性源于条约的明示同意对抗了习惯的默示同意。此外，上述关于条约与习惯的适用顺序的探讨建立在特定事项具有条约和习惯的双重渊源的前提下。如果当事国之间并未就特定事项达成条约，即在某一事项上并没有可供适用的条约用于解决当事国就该事项产生的争端，则应该寻找条约之外的其他法律渊源，在这种情况下，国际习惯应当成为首要的选择。

综合上述分析，得出结论如下:若当事国之间已就某事项达成条约，则关于缔约国就该事项产生争议后的法律适用问题，条约应该优于习惯;若当事国之间并未就某事项达成条约，则应该寻找条约之外的其他法律渊源，国际习惯应当成为首要的选择。

四、国际条约与习惯在南海领土争端中的适用

国际法律体系是一个全面系统的整体。作为“海洋宪章”的《公约》虽然继承并发展了传统国际法理论的制度内容，但《公约》产生背后的妥协性及规范对象的特定性决定了它不可能解决所有的南海权益问题。《公约》未规定某些内容使得我们不得不向《公约》之外的国际法渊源寻求法律依据。目前在南海领土争端的法律适用问题上，中国面临的挑战是:周边国家为了自身利益强调《公约》，淡化甚至避谈援引和涉及传统国际法。因此，必须厘清《公约》与传统国际法理论之间的关系，阐明国际条约和国际习惯如何适用的问题。

岛礁主权争端与海域划界争端存在本质区别，其产生的原因不同，争夺的对象不同，适用的法律渊源也不同。岛礁的主权归属是确定海域管辖和海域内资源权利的前提和基础。解决岛礁争端应适用领土争端解决的国际法原则和规则，解决海域划界争端应适用海洋法原则和规则。具体而言，岛礁归属问题作为陆地领土主权的一个特殊种类，在法律适用上，其适用国际法有关领土取得的一般规则，如先占、割让、添附、时效等;海域划界问题则适用晚近海洋法确立的规则，如公平原则和等距离/特殊情况规则;中国对南海岛礁附近海域所享有的历史权利援引的是传统海洋法中有关历史性权利的规则。

岛礁主权争端与海洋划界争议所援引的国际法渊源并不相同。下文将就《公约》和国际习惯对两类争端的适用顺序进行分析，重点探讨在岛礁主权归属争议中，《公约》与国际习惯何者优先的问题。

(一)国际条约与习惯在解决南海领土争端问题中的适用顺序

第一，国际条约与国际习惯在解决海域划界中的适用顺序。按照上文的分析和结论，如果当事国之间已就某事项达成条约，则关于缔约国就该事项产生争议后的法律适用问题，条约应该优于习惯。《公约》作为现代国际海洋法的主要渊源和权威性文件，中国与南海周边各国均为其缔约国，在其对特定事项存在相关规定的情况下，自然应当首先适用《公约》的规定。

在海域划界问题上，《公约》第74条和第83条规定，海岸相向或相邻的国家间专属经济区/大陆架的界限，应在《国际法院规约》第38条所指国际法的基础上以协议划定，以便得到公平解决。《公约》既然已经对海域划界问题进行了规定，即当事国已经就海域划界问题达成条约，那么《公约》在海域划界和问题上的效力等级处于绝对的优先地位。尽管《公约》的规定较为原则，在解决具体问题时，可能仍需要援引其他国际法渊源作为解决争端的依据。

特别需要指出的是，适用《公约》的相关条款解决海域划界问题的前提是必须在岛礁主权问题予以解决之后，绝对不能依据《公约》对海域划界的规定反过来要求对岛礁的主权。

第二，国际条约与国际习惯在解决岛礁主权问题中的适用顺序。根据上文中有关条约与习惯适用顺序的分析，如果当事国之间并未就某事项达成条约，即在某一事项上并没有可供适用的条约用于解决当事国就该事项产生的争端，则应该寻找条约之外的其他法律渊源。在这种情况下，从整个国际法渊源的效力体系上看，国际习惯当成为首要选择。

尽管《公约》所确立的法律制度适用于海域划界问题，但其未涉及领土和岛礁主权归属问题。一方面，《公约》没有任何条款规定适用于国家之间的领土主权归属争议，也没有对争议中的岛屿的主权归属提出任何具有操作性的判定标准;另一方面，《公约》明确规定，在解决海洋争端时，大陆架或岛屿陆地领土的主权划界不应提交导致有拘束力裁判的强制性程序解决，而只是一种任择性例外。《公约》第十五部分第298条第1款(a)(1)项规定:“关于划定海洋边界的第十五、第七十四和第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期限内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解;此外，任何争端如果必然涉及同时设立与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。”

因此，在岛礁主权归属问题上，由于《公约》缺乏对这一问题的规定，按照国际法渊源的效力体系，国际习惯具有优先适用的地位。也就是说，解决南海岛礁的主权归属问题应以国际习惯为首选，而非周边国家主张主权所依据的《公约》。

综上所述，在解决岛礁主权归属问题上，国际习惯具有优先适用地位，而解决海域划界问题则必须首先遵守《公约》的有关规定。

(二)国际习惯在解决南海领土主权争端中的重要作用

国际习惯对于以《公约》为代表的海洋法条约的编纂起到了重要作用，同时，国际习惯在国际海洋法中的作用也并没有随着众多条约的缔结而下降。无论在传统争议领域还是新兴经济利益领域，国际习惯仍然扮演着重要的角色，并且事实上其重要性还在提高之中。

具体到南海领土争端问题，由于《公约》在岛礁主权归属问题上的“无能为力”，国际习惯在解决这一问题上发挥着重要作用。依据“时际法”原则，解决或处理某一情形应适用当时的法律规则。我们可以通过对南海诸岛是否符合当时的“先占”、“有效占领”的相关要素来判断其主权归属。

中国是历史上最早发现并命名、最早开发经营和最早管辖南沙群岛的国家。大量详实的中外史料为中国人民最早发现、命名南海诸岛提供了丰富的证据。早在2 000年前的汉代，中国人民在长期的航海和生产实践中发现了南沙群岛。东汉杨孚《异物志》、三国时万震的《南国异物志》、东吴将领康泰的《扶南传》等书里均有记载。这些记载是中国人民对自己居住和生产经营的土地的认识，在国际法上具有重要意义。中国基于“先占”而取得了南海诸岛的主权。之后，中国人民对南海岛礁及其附近海域的开发经营以及中国政府的实际管辖进一步加强了中国对南海诸岛的主权，自唐贞元以来，中国已将南沙群岛列入了中国的版图，至明、清则进一步明确了这一点。大量的中国官方文件、地方志和官方地图都记载了中国历代政府对南海诸岛的管辖，并将其列入中国的领土范围。直至20世纪初，中国政府一直在没有争议的情况下对南沙群岛行使着和平管辖。20世纪30年代以来，法国和日本先后侵占南沙群岛，中国政府为收复对南沙群岛的主权进行了不懈努力。1946年，根据《开罗宣言》和《波茨坦公告》的精神，中国收复南沙群岛，同时以一系列法律程序向全世界宣告中国恢复行使对南沙群岛的主权，包括举行接收仪式和派兵驻守，绘制南沙群岛地图，重新命名南沙群岛及其群体和个体的名称，编写和出版最早的南沙群岛地理志。中华人民共和国建立后，南沙群岛先后被划归广东省和海南省管辖，中国政府一直坚持并采取实际行动积极维护对南沙群岛的主权。

中国政府在发现南海诸岛以来就对其实施了有效管辖，即“先占”。但是，由于其远离大陆，且受到当时的航海技术条件及海洋开发意识的限制，早先的中国政府不可能如陆地疆域那样进行缜密的行政管理，对南海诸岛行政管辖的主要方式是巡海。［18］正如国际司法实践和判例所认为的，对领土主权的行使，是根据当时的具体历史条件和自然条件而确定管辖方式的。在近现代，中国政府主要是通过派遣军政要员前往竖立石碑，升旗鸣炮，重申主权。新中国成立以来，中国政府通过设立“西、南、中沙办事处”、驻守岛礁、颁布立法、公布中国南海诸岛部分标准地名和领海基点、建立三沙市、定期巡航执法等方式继续对南海诸岛行使主权和管辖。中国对南海诸岛经常性占有和持续、和平的“有效占领”，使得中国对该海域形成了较为稳固的历史性所有权。

总之，通过对“先占”和“有效占领”要素的考察，可以发现南沙群岛在中国发现以前是无主地，它是由中国人民最早发现、最早利用、最早归入中国版图和行使管辖的，中国对其享有先占权，这是中国对南海诸岛享有主权的有力依据。即使按照18世纪以后的国际法的要求，中国对南海诸岛及其附近海域的权利也随着国际法的发展而做出了新的行政管辖和司法管辖行为，满足了国际法的发展要求。

五、结语

综上，南海领土争端实质上是传统的历史权利与现代海洋法产生的新的海洋权利之间的冲突。不同的法律渊源成为南海周边国家权益主张的不同理论依据。目前，南海周边国家大多根据《公约》来对抗甚至否认中国在南海既有的权利。而中国在南海的权利产生及存续大多是从早于《公约》的国际习惯等法律渊源中得到理论依据和论证支持。

关于国际条约与国际习惯的适用顺位问题，笔者的结论如下。

第一，若当事国之间已就某事项达成条约，则关于缔约国就该事项产生争议后的法律适用问题，条约应该优于习惯，强行法规则除外。

第二，如果当事国之间并未就某事项达成条约，即在某一事项上并没有可供适用的条约用于解决当事国就该事项产生的争端，则应该寻找条约之外的其他法律渊源，在这种情况下，从整个国际法渊源的效力体系上看，国际习惯应当成为首要的选择。

因此，具体到南海领土争端问题上，由于《公约》对海域划界问题进行了规定，因而解决南海海域划界问题则必须首先遵守《公约》的有关规定;但是《公约》并不涉及主权归属问题，因而在解决岛礁主权归属问题上，国际习惯具有优先适用地位，应当适用有关领土取得的国际习惯法判定南海岛礁的主权归属。

《公约》作为“海洋宪章”本身不涉及对包括岛礁在内的领土主权的认定，这就导致《公约》在南海岛礁归属问题上的“无能为力”，以致产生岛礁法律地位不确定所带来的海域法律地位的模糊。因此，要确定南海岛礁的归属及中国在南海“断续国界线”内享有的相关权利，很大程度上需要借助以《公约》为代表的现代海洋法律制度产生之前的相关国际习惯法，而依据领土取得的国际习惯法，中国对于南海岛礁及附近海域的主权是无可辩驳的。

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On the application of international law sources in territorial disputes in the South China Sea

LUO Ting－ting，BAI Lei，WAN Fang－fang
(National Marine Data and Information Service，Tianjin 300171，China)

The territorial disputes in the South China Sea mainly involves island sovereignty and maritime delimitation．Different sources of international law play different roles in the law application of the disputes．At present，China mainly relies on traditional rules of international law represented by international customs．Neighboring countries，however，are mostly against or even deny China’s sovereignty over South China Sea islands and adjacent waters byUnited Nations Convention on the Law of the Sea．This paper attempts to define and classify the potential law sources that might be applicable to the disputes，focusing on the application sequence of international treaty and customs，and then demonstrates the priority of application of international customs in setting the South China Sea territorial disputes．

territorial disputes in the South China Sea;sources of international law;application;sequence

DF961．9

A

1003－7659－(2014)01－0079－09

罗婷婷，白蕾，万芳芳．南海领土争端中的国际法渊源适用探析［J］．中国海商法研究，2014，25(1):79－87

2013－10－14

罗婷婷(1983－)，女，江西萍乡人，国家海洋信息中心副研究员，E－mail:misslaw1983@sohu．com;白蕾(1983－)，女，河南新乡人，国家海洋信息中心助理研究员，E－mail:nmdis．bailei@gmail．com;万芳芳(1981－)，女，云南建水人，国家海洋信息中心助理研究员，E－mail:fangfww@yahoo．com．cn。