(广东警官学院，广东 广州 510440)

对证据的认证是诉讼程序中的一个核心问题，是人民法院查明案件事实、正确适用法律的前提，更关系到我国诉讼制度乃至司法制度能否实现其预设功能。可见，对证据的认证无论在实践中还是在理论上都具有重大的意义。证据的认证主要是指对证据的审查判断。不同的学者对认证有不同的定义，有的认为“认证，是指法官在诉讼过程中，尤其在庭审过程中，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中涉及的与待证事实有关的证据加以审查认定，以确认其证据能力之有无和证明力强弱的活动。”［1］380有的认为，“认证是指法官就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定，以确认其证据能力和证明力大小与强弱，并以此为基础作出裁判的诉讼行为，又称为审查判断证据。”［2］202还有的学者认为，“对证据的审查评断是指司法人员等在诉讼过程中对证据进行分析、研究和判断，找出它们与案件事实之间的客观联系，确定其证据能力有无和证明力大小的一种特殊活动。它与法官的认证活动有着密切关系，但不限于认证。除法官外，侦查人员、检察人员、行政执法人员以及律师等对于己方收集的证据、对方举出的证据以及中立裁判者调查得来的证据，均存在如何审查评断的问题。”［3］38从学者们的上述论述可见，证据的认证最主要是指认证主体对证据的证据能力和证明力两方面进行审查判断。

一、两大法系主要国家证据的认证模式考察

美国和德国分别是英美法系和大陆法系的主要代表国家，由于这两个国家在具体的诉讼模式或诉讼体制上存在着差别，其中美国实行的是当事人主义的诉讼模式而德国实行的是职权主义的诉讼模式，因此这两个国家在证据的认证上也存在一定差别。但是，总体而言，美国和德国两国在证据的认证即审查判断上也存在着对证据能力的审查判断和对证明力审查判断两方面。

(一)美国诉讼程序对证据认证的模式

美国的诉讼体制由于受其国体影响，存在着联邦法院系统和州法院系统两条轨道。联邦的诉讼程序和诉讼规则与州的诉讼程序和诉讼规则有所不同，而每一个州的诉讼程序和诉讼规则也存在着一定差异。在证据规则方面也存在类似情形，属于州法院系统审理的案件在证据审查判断时适用州法院证据规则，在联邦法院审查的案件则适用联邦证据规则。然而，由于联邦法院在某些事项如涉及联邦宪法问题上的地位优越性，使得联邦证据规则在州法院系统中发生扩散，导致越来越多的州法院证据规则采纳或借鉴了联邦证据规则当中的规定。除此以外，基于统一法律的现实必要性，通过借助统一州法委员会的工作，逐步实现州证据法向联邦证据法靠拢的目标。［4］16-17总体而言，美国的诉讼程序以及证据规则就证据认证方面，呈现着如下特点:

第一，对证据的认证包含了对证据资格的审查判断和对证据证明力的评价两方面。在美国的证据规则体系中，关于证据资格的规则处于主要地位。“美国的成文法中几乎没有证明力规则生存的空间。特别是，通过考察《联邦证据规则》以及各州证据法我们可以看到，美国证据规则的建构是以可采性为核心建构的，在这样一个以可采性为核心建构的证据法体系中不可能有证明力规则生存的空间”。［5］“可采性(admissibility)又可称为证据资格、证据能力，也就是一项材料、物品、言论能否在法庭上提交和作为证据使用。”［6］136-137“可采性涉及到的相关证据规则包括非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则、最佳证据规则和特权规则等”。［6］136-137美国存在着实行陪审团审判的审判形式，按照英美法系的诉讼传统和诉讼哲学，对证据证明力的评价属于事实问题，因此对证据证明力的评价也应当交由陪审员自行决定，故美国的证据规则当中仅有少量关于证明力方面的证据规则，如补强规则等个别零散的规定。

第二，在诉讼程序上对证据资格和证明力的评价分两阶段进行。在美国不仅规定了上述证据资格的审查规则，而且在诉讼程序规则方面也有关于落实这些证据规则的程序规定。然而，在程序方面美国各州法院和联邦法院存在着不同的做法。根据个别学者的考察，在美国“非法证据排除程序的启动和听证一般存在三种模式:第一种是在庭前程序中启动，通常要求辩护律师提供书面申请，并在申请书上签名;第二种方式是在正式的审判程序中启动;第三种模式是审前阶段和审判阶段均可启动。”［7］根据美国学者的介绍，在美国联邦法院的诉讼中，被告人应当在案件正式审理前提出排除证据的动议，在审判过程中才提出的，法官有权裁量是否接受该项动议。有些州则要求被告人在政府向法院出示证据之前或之时提出排除证据的动议。有些州的法律具体规定了被告人必须在审判之前的多少天内提出动议，以此限制法官的自由裁量权。还有些州甚至立法规定了提出排除证据动议时间的例外，即在某些特殊情况下法官必须接受仅在审判阶段提出的动议，或者详细列举了法官在决定是否听审迟发的动议时应当考虑的因素。①参见Jeremy Daum:美国非法证据排除规则背景报告(Background Report on the Exclusionary Rule1)，http://usali.org/wp-content/uploads/2009/10/ExclusionaryBackground-final-_4_.pdf，发表日期2009 年。从上述介绍可以看到，不管各联邦法院和各州法院关于具体的时间规定是怎样的不同，一般都是在正式进行案件的审理前，特别是使用证据进行审判活动前，先解决证据本身的资格问题，以确保案件能够围绕双方的诉请进行审理。

美国及英美法系这种将证据资格问题的解决置于正式审理前的做法，是与其审判方式特别是陪审团的审判方式紧密联系的。由于英美法系有着悠久的陪审团审判的历史，而担任陪审员的只是一般公民，缺乏专门的法律知识和法律专业素养。因此，在使用证据进行案件的审判前，解决证据资格的问题，可以防止不适格或非法的证据进入陪审团审理环节，以避免陪审员被这些证据所污染，从而影响陪审团审判的公正性。

(二)德国诉讼程序对证据认证的模式

德国虽然也是联邦制国家，但德国不存在联邦法院系统和州法院系统的区分。然而，德国的法院系统根据法院主管的不同，又可以分成五个不同的法院体系，分别为普通法院、劳动法院、财政法院、社会法院和行政法院，另外还特别设立一个联邦宪法法院。其中普通法院主要负责刑事和民事案件的审理，从州到联邦共分为四级，其中联邦最高法院是普通法院体系的最高裁判机关。由于德国的普通法院体系只存在一部刑事诉讼法(Strafprozessordnung，简称StPo)和一部民事诉讼法(Zivilprozessordnung，简称ZPO)。因此，德国境内的普通法院体系当中，对证据认证方面的规定是单一的，不存在像美国那样不同的州有不同做法的情形。根据德国刑事诉讼法和民事诉讼法的规定，德国诉讼中对证据的认证也有以下两方面的特征:

第一，对证据的认证也分为对证据能力的审查和对证明力评价两部分。一方面，诉讼中的证据存在着证据能力确定和证明力评价这两个问题，是德国诉讼法学者的共识;另一方面，德国的诉讼法(特别是刑事诉讼法)存在着规定证据能力的条文;最后，在德国联邦最高法院的判例中有涉及证据能力特别是排除非法证据的相关案例。因此，在德国法当中也有关于证据能力方面的规则，但是与美国相比其规则数量和规则的复杂程序要远远低于美国。至于证明力方面的规定，由于德国民、刑事诉讼制度均实行自由心证主义(Freie Beweiswürdigung)①具体条文可参见，德国《刑事诉讼法》第261 条，德国《民事诉讼法》第286 条。，因此除法律有明确规定外，法官对证据证明力的评价不受证据规则的约束。德国法现时关于证据证明力的规则，在民事诉讼中，主要包括以下几方面:记录法庭指示的案卷记录的证明力、笔录的证明力、判决事实构成的证明力、涉及文书的证明力。［8］266除上述几个方面以外，德国民事诉讼法、判例和学说没有其它的证明力规定。

第二，诉讼法没有专门规定解决证据能力的程序，法官可以依职权审查证据能力。虽然，德国的程序法当中并没有专门规定处理证据资格争议的程序，特别是没有像美国一样设立专门的听证程序来解决证据能力问题。但是在德国，根据德国的诉讼法理论，诉讼中的证明区分为严格证明和自由证明，其中所谓的严格证明即对于具备证据资格的法定证据方法，按照德国民事诉讼法第355-484 条的法定程序来调查证据以形成待证事实的证据原因。［9］815然而，根据德国民事诉讼法第282 条关于民事诉讼中攻击防御方法的规定，一方当事人可以在进行证据调查前向对方提出的证据提起证据抗辩，即针对对方提出的证据就其证据能力等问题提出异议或要求法院不予调查该证据。除了当事人可以在证据调查之前提出证据抗辩以阻止没有证据能力的证据或应当予以排除的证据进入口头辩论外，对于证据资格的问题，由于德国诉讼法实行职权主义，一般也认为法官有权直接对证据能力问题作出审查，如认为待调查证据的证据能力存在问题或应当予以排除，法院也可以通过裁定不进行证据调查的方式来实现对证据能力的审查。

德国诉讼法对证据的认定实行上述模式也是与其诉讼模式和审判方式相适应的。由于德国的诉讼法实行职权主义的诉讼模式，法官在诉讼中的职权较强，例如可以依职权进行证据调查，因此法官可以主动地在证据调查前审查证据的能力问题，而无须被动地等待当事人提出证据抗辩。其次，由于德国法实行的是职业法官审判的方式，即使存在陪审制其性质也只是参审制，其陪审员在诉讼中的地位和作用要低于英美法系中的陪审员。而且由于职业法官有较高的法学专业水平和职业素养，即使在诉讼过程中被个别有瑕疵的证据污染，这些法官也有能力避免不良的影响。基于上述理由，在德国并没有为解决证据能力争议设立专业的庭前程序。

从上述比较可以看到，虽然美国和德国在证据认证的具体程序和规则上存在差异，两者在制度上都包括了对证据能力的审查和对证明力进行评价两部分，其中法律规则主要是对证据能力审查方面作出规定，对证明力则一般委诸事实裁判者以具备证据资格能够进入事实调查程序的证据为基础来自由衡量。而且，美国和德国在制度目的上都希望能尽快解决证据能力的问题，以确保庭审的公正、高效。美国和德国上述的共通点，为我国的认证方式的完善提供了一定的启示。

二、我国目前的证据认证模式

综观我国目前的诉讼法，在诉讼法典本身及相关的司法解释中对证据能力方面的规定较少，在法条或司法解释当中也从没有使用过“证据能力”或“证据资格”的概念。三大诉讼法证据一章的条文当中，只有个别条文对证据资格作出规定。其中刑事诉讼法第四十七条第二款，民事诉讼法第六十三条第二款，行政诉讼法第三十一条第二款均规定证据经查证属实才能作为定案的根据，这些规定可以认为是三大诉讼法中对证据能力的概括性规定。然而，能够作为定案根据这一要求并不完全是证据资格的要求，例如个别证据虽然具有证据资格但是由于其证明力低下而未能成为定案的根据。从证据法理论来分析，能作为定案根据的证据，应当是具备证据资格且具有一定的证明力并有助于心证的证据，其范围要少于具备证据资格的证据。可见上述三款条文从严格意义上来分析，还不完全是关于证据资格的要求。在当前的三大诉讼法中，关于证据资格最为直接的规定有两项，一是关于证人资格的要求，另一项是关于证据排除的规定。民事诉讼法第七十二条第二款，刑事诉讼法第五十九条均明确规定，不能正确表达自己意思的人不能作为证人，这是关于证人资格的要求;刑事诉讼法第五十三条则明确规定侦察机关通过非法手段收集的言词证据和实物证据应当予以排除。除上述两项能够认为是我国法律对证据资格的明确规定外，其它条文则没有作出规定。在司法解释层面，最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》当中，都对证据资格问题作出了规定，但这些规定都一般将“证据资格”理解并表述为“定案根据”的问题。①例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第2 条规定“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”;《行政诉讼证据若干问题的规定》第57 条所列举9 项和第58 条规定的情形;《民事诉讼证据若干问题的规定》第68 条的规定。另外还有一个值得注意的问题是，在民事诉讼法及其相关证据规则中和《行政诉讼证据若干问题的规定》中除规定证据能否作为定案根据的问题外还有关于证据采纳的规定，而在刑事诉讼法及其证据规则中则没有关于证据采纳的规定。②《民事诉讼法》第65 条规定了逾期提出的证据能否采纳的问题，《民事诉讼证据规则》第43 条也有同样的规定;《行政诉讼证据若干问题的规定》第59 条和第62 条关于能否采纳个别证据的规定。此处的证据采纳问题与证据能力问题之间是什么关系，而证据采纳与定案的依据之间又是什么关系，为什么民事诉讼和行政诉讼当中有证据采纳的问题，而刑事诉讼中又没有证据采纳的问题呢。上述种种问题都有待进一步解答。

笔者上述对现行诉讼法及证据规则当中关于证据资格问题的整理，虽然表面上看与我国当前的证据认证模式没有多大的关联。但是，笔者认为正是我国当前法律规范对证据资格问题所作出凌乱、模糊的规定，导致了我国当前的证据认证模式混乱的局面。根据个别学者对我国司法实践中法官对证据认证方式的实证分析，实践中存在着“一步认证”和“二步认证”两种方式。所谓的“一步”和“两步”是指法官在证据认证时，其认定过程是否分成采纳和采信两个阶段，“一步认证”指法官在认证过程中对证据能力和证明力一次性进行认定，而“两步认证”则指法官对证据的认定区分为对证据能力的认定和对证明力的认定两个独立的阶段。［10］而且，实证分析也显示，虽然实践中法官以“二步认证”为主，但是采用“一步认证”方法的法官也有一定数量，更让人诧异的是，有部分法官甚至对认证方式认识模糊，不清楚其审判中采用的认证方式。①参见李主峰，刚继斌:《从立法到司法:刑事诉讼中电子证据之认证》，在该实证研究中，就认证方式问题的回答。在79 位法官当中，有39 位法官采用“二步认证”的方法，18 位法官采用“一步认证”的方法，有12 位法官的回答则为“不好说”。可见，有23%的法官采取“一步认证”的方式，更有高达15%的法官不清楚其审判时的认证方式。对于司法审判中的证据认证问题，从应然的角度来看正如个别学者所言，“法官审查认定证据的内容包括两个方面:一个是审查证据能力，确认是不是具有证据资格，是不是可以进入诉讼的‘大门’;另一个是审查证据效力，即获准进入诉讼程序的证据是不是真实可靠，或者其证明是否有效，是否具有充分证明案件事实的证明力，是不是足以作为认定案件事实的根据。前者就是证据的采纳;后者就是证据的采信。就法官的认识过程来说，采纳是对证据的初步审查和认定，采信是对证据的深入审查和认定;采纳是采信的基础，采信是采纳的延续;没有被采纳的证据当然谈不上采信，但是采纳了的证据也不一定都被采信。”［11］306因此，“二步认证”这种方式才是实践中应当采取的方式。

造成目前实践中证据认证模式混乱、不统一的局面，除前述我国现行法律规范对证据能力问题的规定不规范的原因外，现行的诉讼程序设计不合理也催生了认证方式混乱的现象。首先，我国审前准备程序规范较为空洞，实践中对其重视也不够，常常流于形式。以民事诉讼的审前准备程序为例，2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次对举证期限作出规定，并希望通过举证期限内当事人双方的证据和意见交换，以实现“庭前三固定”的目的。然而，在近几年的民事诉讼司法实践中，上述规定的运作并不畅顺往往流于形式，无法达到当初的目的。由于我国审前准备程序的不足，导致诉讼双方和人民法院无法在准备程序阶段就解决证据资格的问题，只能将证据资格问题留待审理阶段解决。其次，我国目前还没有成熟的专门处理证据资格争议的程序。2012 年修正后的刑事诉讼法第一百八十二条第二款规定“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”而且随后最高人民法院的《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百八十四条第六项规定了法院可以召开庭前会议，审判人员可以就是否申请排除非法证据的问题向控辩双方了解情况，听取意见。但由于刑事诉讼法修正后施行的时间较短，尚无实证数据反映这一规定的运作状况，难以评价其实效。因此，笔者认为刑事诉讼法新增的庭前会议程序还不能被认为是成熟有效的证据资格审查程序。此外，除刑事诉讼中提供庭前会议程序以解决证据资格问题外，民事诉讼和行政诉讼目前还没有类似的程序和制度专司解决证据资格的问题。可见，一方面由于我国目前的诉讼程序中要么没有解决证据能力的程序、要么就是刚刚建立起制度尚未成熟;另一方面，我国的庭前准备程序流于形式，无法实现为庭审准备、充分解决庭审个别先决问题如证据能力的问题的目的，导致我国在正式审理程序外，无法为当事人和法院提供解决证据能力的程序和渠道，因而证据资格问题只能在正式审理时与证明力的问题一并解决，使得法官在认证时缺乏对认证过程前后两个分离的阶段性的充分认识，以致引起了当前认证方法混乱的局面。

三、我国证据认证模式的完善

从上文关于国外证据认证模式和我国当前证据认证模式的现状及其成因分析可以得出以下几个结论:第一，国外对证据的认证往往分为对证据能力的认证和证据证明力评价两个阶段;第二，国外对证据的两层次或两阶段认证，具有法律程序上的保障;第三，我国当前对证据认证的方法的不统一，造成这种局面的原因一方面是法律对证据能力的规定混乱，另一方面则是现行的诉讼法没有提供相应的程序分离解决证据能力和证明评价两个不同的问题。在上述认识的基础上，我国的证据认证模式应当作以下完善:

(一)在立法上强化准备审前程序

虽然我国的诉讼体制更多的是沿袭大陆法系的传统，如法典化、诉讼中的法院职权主义、程序体系等等，然而，我国的证据法部分与大陆法系证据法部分仍然是有较大差异的。以民事诉讼为例，大陆法系民事诉讼法证据方面的条文主要是规定证据程序问题即证据调查方面的规范，包括了证据的提出、证据调查程序等程序性问题，只有个别证据才会包括证明力的规定。相反，我国的民事诉讼法及相应的证据规则主要是规定证据的种类，证据证明力、个别证据的证据能力等证据实体问题，对证据程序问题的规定较少。因此，假若要仿效大陆法系通过证据调查程序来解决证据资格的问题，势必需要对我国诉讼法的证据部分进行较大的修改。在长远来看，这种做法或许能够解决问题，但是这种对证据法的全面改革需时较长，我国现实的司法实践需要一种更为直接和快速实现效果的方法。上述两点因素决定了在现阶段不能寄望采取德国式的立法例，即通过在专门的证据调查程序中解决证据能力的问题，而只能采取类似美国的做法，在庭前准备程序中，解决证据能力的问题。我国现时三大诉讼法中，只有刑事诉讼法在修正后首先明确提出通过庭前会议这一庭前准备程序专门解决证据能力问题，①见《刑事诉讼法》第182 条第2 款。民事诉讼法在2012 年修改时也没有对这一方面作出规定，行政诉讼法对此更没有涉及。因此，今后的三大诉讼法在完善过程中，要特别注意通过庭前准备程序解决证据能力的这一问题。

(二)提升诉讼当事人在准备程序中的作用，弱化法院的职权

庭前准备程序一旦需要解决证据能力问题，这就涉及到由哪一主体将证据能力问题引入程序以及人民法院、当事人在处理证据能力问题时各自的权限如何分配等问题。上述问题的关键主要是法院在准备程序中的地位和所扮演角色的问题。我国过往的诉讼模式强调法院在诉讼中的职权，对当事人的诉讼权利及其在诉讼中的地位不够重视。随着近二十年的审判方式，我国的诉讼程序已逐渐强调当事人在诉讼中的地位和作用，弱化法院的职权。最明显的例证是强调当事人举证责任问题的发展，对于举证责任问题过往仅在民事诉讼和行政诉讼方面的法律和司法解释上有规定，然而2012 年刑事诉讼法修正后，在其第四十九条也规定了刑事案件的举证责任。可见，弱化法院职权，强化诉讼当事人的地位已成为我国诉讼程序改革方向的某种共识。同理，若想通过准备程序解决证据能力问题，也必需强化当事人在准备程序中的地位和作用。由当事人决定是否在诉讼中引入证据能力问题、通过当事人对证据能力问题的讨论并为其关于证据能力的主张提供证据，在准备程序中形成双方当事人对证据能力问题的攻击和防御，从而突出法院居中裁判的职能。这种做法既可以体现司法中立的特性，同时也可以纯化法院在司法中的裁判职能，更可以在减少法院诉讼负担的同时提升法院的裁判质量。

(三)明确规定二步认证的证据认证模式

二步认证是科学、合理的证据认证模式，从国外的立法和实践来看都是主流的认证模式，在我国的司法实践中也是主要的认证模式。然而，由于没有法律的明确规定，而且也没有程序可用于解决证据能力的问题，导致在司法实践中存在着二步认证和一步主证并存的混乱现象。要解决这一现象，除却上面提到的强化审前准备程序和提升当事人在准备程序中的作用两点外，还需要给法院明确的约束、为法官提供明确的操作指引。为此，有必要在诉讼法或证据规则中明确二步认证的认证模式。通过法律或司法解释对二步认证方法的明确规定，可以为法官在诉讼实践的行为提供明确的指引。同时，也方便当事人和上级法院评价审判工作。既规范法院在审判中的行为，提高其审判质量，也为当事人合理评价法官的行为提供标准，有利于减少当事人对法院裁判工作的猜疑和吸收当事人不满，让当事人更好地服判息诉。可见，在法律中明确规定二步认证的方法对我国诉讼程序的完善和发展有积极的意义。

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