程金存

(济南市历下区人民检察院，济南 250014)

一、引言

(一)讨论对象的确定

我国1979年《刑事诉讼法》并未确立刑事简易程序，所有刑事案件一律适用相同的刑事程序。1997年《刑事诉讼法》在第一审程序中用一小节的篇幅对刑事简易程序作了专门性的规定，包括刑事简易程序适用条件、法庭调查活动、程序简化、审限以及向普通程序的转化等方面。此后的司法实践中，刑事简易程序便照此运行。

2013年1月1日刚刚实施的新《刑事诉讼法》，将刑事简易程序案件的适用范围扩大到所有基层法院审理的一审案件。关于简易程序案件中公诉人出庭问题，新刑诉法作出了这样的规定，“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出庭法庭”，这意味着从立法层面作出了所有刑事案件公诉人均必须出庭的制度安排，刑事简易程序案件中公诉人不出庭将成为历史。本文将讨论的对象限定于1997年《刑事诉讼法》中刑事简易程序中公诉人出庭问题。

(二)研究进路和方法

在司法实践中运行了长达十五年的刑事简易程序案件公诉人可以不出庭制度缘何寿终正寝？是什么因素促使是人们放弃这种制度选择，是什么力量促使人们抛弃一种习惯而选择另一种习惯？

本文拟选择两种研究进路对该问题探究，一种是现实主义法学的视角。《北京大学法学百科全书》将现实主义法学界定为：“当代西方研究法律的一种方法和思潮。现实主义法学家们将法律看成是一批事实而非一批规则体系，即是一种活的制度而非一套规范。他们认为法官、律师、检察官、警察在实际上对法律案件的所作所为，实质上就是法律本身。法学研究的重点应是观察司法人员的实际行为”。基于此，重要的是司法人员在司法实践中的所作所为而形成的活的制度，而不是立法层面的立法规范，对人们产生重大影响的往往是其亲眼所见到的、有司法人员的行为所组成的司法活动、所产生司法判决、法律文件，而不是停留在纸面上的法律规则。

从“规则”转向“事实”，现实中的活生生的法律才是真正的法律。因此，法官及公诉人的行为对案件的影响是不可低估的因素，对简易程序中公诉人出庭问题的考察，离不开对法官及公诉人司法行为的观察和探究。与之相对应，这样一种研究进路的选择，必然要求采用实用主义的思维方法来观察世界和处理问题，依靠自己的力量并全凭自己的实践去探究事物的原因。要探究和解决法律所遇到的“司法现实问题”，实证主义的研究方法便是当然的选择，没有什么比量化的数据更有说服力的了，因为“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。

另一种研究进路，便是程序正当化的视角。权威来源于确信和承认。对于有理性的现代人来说，确信是由证明过程决定的，承认是由说服效力决定的。也就是说，在服从某一决定之前，人们必须考虑做出该项决定的正当化前提。这种前提主要就是程序要件的满足。[1]刑事审判权威的确立，离不开刑事审判程序的正当化。任何制度构建都应当建立在正当程序的基础之上，正当程序是制度构建的基础。程序具有开放的结构和紧缩的过程：随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进度的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。[1]故此，刑事简易程序的制度构建也不能脱离正当程序的约束，选择这样一种研究进路也是探究制度安排正当性的应有之义。

二、简易程序案件公诉人出庭情况实证分析

(一)经验性描述

1997年《刑事诉讼法》实行以来，公诉人出庭极少，庭审活动由法官与被告方完成。基于笔者本人的长期观察，刑事简易程序中公诉人极少出席庭审活动，往往都是法官独任审判完成庭审程序。作为一名年轻的公诉人，笔者极少出席适用刑事简易程序的案件庭审，也曾向同事们求证，他们也极少甚至几乎从不出席刑事简易程序案件的庭审活动。

司法实践中的刑事简易程序庭审活动，大致按如下程序进行：首先，法官宣布开庭后，先核实被告人的基本情况，并告知其享有的诉讼权利和义务；其次，法官讯问被告人是否认罪，如果被告人不认罪，法官便宣布该案转为普通程序再择期开庭审理，如果被告人认罪，则确定该案适用刑事简易程序进行审理；再次，法官便讯问被告人，然后针对起诉书指控的犯罪事实向被告人进行举证，并就证据所证实的内容向被告人进行说明，然后询问被告人对证据是否有异议，如果被告人对证据有异议，可以进行辩护。最后，法官让被告人进行自我辩护和最后陈述，最后陈述完毕后庭审结束。

与普通程序案件相比，除了公诉人几乎从不出庭参加庭审活动外，刑事简易程序案件庭审活动还具有如下几个显著特点：一是法官单独讯问被告人；二是法官针对起诉书指控的犯罪事实进行举证；三是若被告人有异议或有疑问时，法官便针对起诉书指控的犯罪事实和每项证据所证实的内容向被告人进行说明；四是缺少公诉人对被告方辩护的答辩环节。

(二)定量分析

经验型描述准确性不够的缺陷显而易见，而定量分析便恰巧能弥补经验型描述的缺陷。笔者对某检察院2007年至2011年所提起公诉的所有刑事案件包括刑事简易程序案件进行了统计、比对，并做了类型化的区分，以此作为本文量化分析的样本。需要说明的是，本文的数据均来源于该检察院的案件管理中心，由于该中心的存在，其案件管理呈现出较高的规范化水平，为本文提供了可靠的数据支撑。

由表一可见，近五年来该院刑事简易程序案件一直占据着较高比例，基本占到了所有刑事案件的一半左右。需要指出的是，上表统计的简易程序案件的确定依据来源于法院的刑事判决书。也就是说，法院适用简易程序，实行独任审判，公诉人并未出题支持公诉的案件便是我院案件管理中心统计界定的刑事简易程序案件。由此可见，在我院审查起诉的所有刑事案件中，公诉人出席庭审活动的案件基本上占到了所有刑事案件的一半左右，即有一半左右的刑事案件系在只有法官和被告方参与的情况下完成审判的，公诉人缺席了刑事审判程序，放弃了出庭支持公诉职能。

表一 刑事简易程序案件比重表

表二简易程序案件中的主要类型

年份(年)盗窃(件)故意伤害(件)交通肇事(件)合计份额(%)200764(52%)13(10.1%)12(9.8%)71.9%200878(46.4%)28(16.7%)5(3.0%)66.1%2009104(55.3%)20(10.6%)6(3.2%)69.1%201089(69.5%)7(5.5%)3(2.3%)77.3%2011100(52.1%)19(9.9%)4(2.1%)64.1%

由表二可见，适用刑事简易程序的案件主要集中在盗窃、故意伤害以及交通肇事等三类案件中，这三类案件占所有刑事简易程序三分之二，其中盗窃案件占所有刑事案件的一半左右。显然，公诉人不出席庭审活动的案件也即主要集中于盗窃、故意伤害及交通肇事等三类案件中，故意伤害与交通肇事案件有被害人参加庭审活动，但也只是刑事附带民事诉讼意义上的诉讼参与者，盗窃案件中的失主则几乎从不参加庭审活动。也就是说，这三类常见、多发案件的庭审活动往往只有法官与被告方二方去完成。

三、公诉人缺席简易程序庭审活动的原因分析

(一)立法的规定

我国是成文法国家，立法的规定是司法实践的准绳。在1997年的《刑事诉讼法》中，关于公诉人出庭问题有明确的导向性规定。我国刑诉法第175条规定，“适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相边路”。正是该规定成了公诉人不出席刑事简易程序案件庭审活动的法律依据。

(二)习惯的力量

刑事简易程序案件审判的长期司法实践养成了公诉人极少出席法庭的习惯。一名年轻的公诉人刚踏上公诉席之时，除了具备基本的法律素养外，首先学习的是司法实践中的习惯做法。这样或那样的司法习惯才是“活的法律”，才是真正起作用和有实效的法律。刑事简易程序案件公诉人一般不出庭便是这样一种习惯做法，属于此“活的法律”范畴。根据斯堪的纳维亚现实主义法学的观点，法律是一种社会现实，……社会上大多数人之所以服从法律，是出于习惯而不是因为强制，尽管强制力是保证人们服从法律的最重要的心理因素，因为如果不服从法律就会引起不愉快的结果。[2]尽管法律只是规定简易程序案件公诉人“可以”不出庭，习惯的力量将“可以”转化成了“一律”，甚至将公诉人是否出庭转变成了简易程序案件与普通程序案件区别的标志。形成这种局面的原因有二：一是法官认为案件事实清楚、证据确实充分，不需要公诉人出庭；二是即使通知公诉人开庭时间，因系简易程序案件，公诉人也很少出庭。久而久之，法院也就懒得通知公诉人出庭了，习惯便这样形成了。

(三)法官对公诉职能的分担

公诉职能是检察制度中的主要内容。公诉权是指法定的国家专门机关代表国家向审判机关提起刑事诉讼，要求依法追究被告人刑事责任，使国家刑罚权得以实现的一种权能。公诉不仅仅指提起公诉，而是指检察机关为依法指控犯罪请求法院开庭审判并追究其刑事责任而进行的一系列诉讼活动的总称。[3]其中，出庭支持公诉即检察机关派员出庭参与法庭审理，通过发表公诉意见、举证、质证及辩论，协助法庭查清犯罪事实，以此达到追究被告人刑事责任的目的。

在刑事简易程序案件庭审活动中，本应由公诉人完成的举证、质证、发表公诉意见等庭审环节不复存在，而是由法官代替公诉人进行举证，并一定程度上针对证据向被告方进行说明或者解释。法官承担了本应由公诉人担当的部分职能，成为了指控犯罪的功能分担者。公诉人不出席庭审活动，普通程序案件庭审活动中的控辩审三方诉讼结构被打破，控辩审三方诉讼结构被辩审二元的庭审结构所取代。

(四)诉讼成本与效益的考量

公诉人不出席刑事简易程序案件庭审活动，还有一个众所周知的原因，那就是基于诉讼成本与效益的考虑。在司法实践中，总体上来说影响诉讼成本与效益的因素包含如下几个方面：一是诉讼周期。从经济学意义上讲，“一切节约都归结为时间的节约”；心理学的研究表明，冲突行为对行为责任者的制裁过程越短，制裁所产生的威慑力功能就越为强烈。制裁的节律直接关系到制裁的效果。[4]二是诉讼费用水平。三是诉讼程序的繁简。四是裁判结果的公正率。显然，公诉人不出庭参加庭审，简化了庭审程序，有助于节省庭审时间，缩短诉讼周期，减少了司法成本支出，在实体上也能保证裁判结果的公正性。

四、公诉人应当出席简易程序案件庭审活动

(一)程序正当化的要求

程序是一种角色分配体系。程序参加者在角色定位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然收到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上一种角色规范，是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定。[1]程序并不等同于形式。程序的基础是过程和互动关系，其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程式在是实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。[5]建立在角色定位清晰、分工明确基础上并能实现良好功能自治的庭审程序不能是实现程序正义和实体正义的重要保障。在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意迎合。控辩审三角形的诉讼结构不能没有控方，公诉人出席庭审支持公诉不能或缺，这是庭审程序程序正当化的要求。

(二)实现公诉权的要求

如上所述，在刑事简易程序中，法官与被告方(被告人或其律师)两方完成整个庭审活动，虽然系检察院代表国家提起公诉，但公诉人并不出庭，庭审程序是一种二元庭审结构，法官既是裁判员，一定程度上又代替公诉人支持公诉、举证、质证。公诉人不出庭意味着公诉人主动放弃了出庭支持公诉和对庭审活动进行法律监督的职能。

出庭支持公诉是公诉的重要内容，是展示公诉人形象的重要窗口，是检察机关对庭审活动进行法律监督的重要阵地。公诉人出庭支持公诉是公诉职能的重要内容，也是公诉职能实现的重要途径。缺少公诉人参与的刑事审判程序使得程序本身的自治功能大打折扣，审控职能紊乱，控辩审三方的配合与制约更无从谈起，尤其是控方对辩方与审判方的牵制或者监督。

(三)费用高不是绝对性障碍

在法治发达国家，一方面，当案件数量持续增加而法官数量增长幅度较慢时，会造成法官负担的增减；另一方面，程序正当化的进程导致程序复杂化与司法成本的增加，其后果是法官处理案件的能力下降、案件积压。两种因素相互与共同作用下，法官便难以应付，这构成简易程序产生的直接动因。[5]但是正如弗里德曼所指出的那样，“费用太高是一种选择性的障碍，而不是绝对性的障碍。”公诉人出席简易程序案件庭审活动相对高的诉讼成本便是这样一种可选择逾越的障碍，不能以诉讼成本高而否定公诉人出庭的可行性与正当性。

五、结语

新《刑事诉讼法》已实施将近半年的时间，公诉人出席法庭支持公诉已经成为刑事简易程序案件审查起诉工作必须要走的一个环节。就笔者观察来看，目前绝大多数刑事简易程序案件均系集中开庭，一个简易程序案件开庭时间大概在二十分钟至一个小时左右，这显然是出于办案效率的考量。这既缩短了办案时间，节省了司法资源，提高了办案效率，也契合了程序正当化的要求，保障了国家公诉权的实现。更重要的是，在三方诉讼结构的运行机制中，被告人的诉讼权利得到了切实的保护。当然，新《刑事诉讼法》运行时间尚短，刑事简易程序案件公诉人出庭效果究竟如何，尚需时间的检验，让我们拭目以待。

参考文献：

[1]季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[M].北京：中国法制出版社，2004：90-91，15-16，26.

[2]付池斌.现实主义法学[M].北京：法律出版社，2005：44.

[3]朱孝清.中国检察制度的几个问题[J].中国法学，2007(2).

[4]森武夫.犯罪心理学[M]. 邵道生，等，译.北京：知识出版社，1982：184.

[5]左卫民，等.中国刑事诉讼运行机制实证研究[M].北京：法律出版社，2007：130-131，286.