刘梦慈，马骎骎

2007年4月5日，国务院正式颁布《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》或《条例》），并于2008年5月1日起施行。《政府信息公开条例》的实施无疑是我国政府信息公开制度建设的一次突破，有利于促进我国民主法治建设，有利于构建社会主义和谐社会。首先，有效掌握国家事务的信息是公民积极参与国家事务管理的前提，公共事务的参与需要公共领域的透明化，因此，推进政府信息公开制度的建设是促进我国民主化进程的必要手段。其次，“真相”避免“猜疑”、“公开”能知“公正”，公共权威的公正是社会公正的重要保障，公平正义的社会需要公权领域的透明化，政府信息公开能够使公民对政府行为有充分的认识和理解，有利于避免政府与民众的不良冲突。因此，政府信息的公开能增强公民对社会公正的体认感，够强化公民对政府的信任感，是构建社会主义和谐社会的应有之义。

一、《政府信息公开条例》的有效性

（一）政府信息公开的立法是保障公民知情权，建设民主国家的吁求

我国宪法明确规定：国家一切权利属于人民。人民依法通过各种渠道和形式管理国家各种事务。包括经济文化事务和社会事务。一切国家机关和工作人员必须倾听人民的意见和建议，接受人民群众的监督，努力为人民服务。而人民群众拥有知情权、参与权；拥有批评、建议、申诉等相应的权利。伴随新媒体的出现和信息时代的到来，公民获取信息和发表言论的渠道增多，与此同时，公民对于信息获取范围要求增大，对于公共信息领域中知情权的保障要求日益强烈。伴随市场经济逐步深化和政治体制改革，我国的行政管理体制和政府职能也应当相应转变，公民对于公共信息，特别是对其生产、生活产生重要影响的政府信息的透明化要求日益强烈。“知情权”是宪法所赋予公民的基本权利之一，从行政法的角度看，政府信息公开立法是对公民享有知情权这一宪法权利的具体化。

（二）政府信息公开的立法是规范行政，建设法治国家的要求

依法治国是以法律为准绳治理国家［1］，政府信息公开的立法与法治国家的建设相辅相成，一方面，信息公开的立法需要良好的法制环境，另一方面，政府信息公开的立法充实了我国行政管理的法治基础，是推进我国法治国家进程的一次积极努力。行政行为作为行为人的主观能动活动，不可避免地受到个人主观意愿的影响，并且具体的行政行为需要行政人员依据事实情况进行一定的自由裁量。然而，行政人员作为公共权威的代表、公共事务的管理者，过于宽泛的自由裁量权有可能导致行政人员滥用行政权力，因此，其行政行为需要法治的规范约束。政府信息公开是约束行政自由裁量权的有效途径，将公共信息至于公民的监督之下，能够避免政府由于优先掌控信息而滥用职权，也能够避免由于政府和公民掌握信息不对等而引发的冲突。

（三）政府信息公开的立法是解决社会转型期突出矛盾，推进政府改革的需求

转型中的中国在走向现代民主与法治的进程中呈现出一些新的矛盾，其中之一就是政府与民众的矛盾凸显。一方面由于社会分化越来越严重，一部分政治精英利用自己在政治、社会等资源占有方面的优势，成为改革的主要受益群体；而另一部分社会弱势群体却承担了改革的大部分成本。不合理的改革成本分担导致利益受损群体不满情绪增加，产生“仇官”心态。另一方面，中国基层政府官员良莠不齐，在行政过程中，一部分政府的不合理行政或是行政人员个人的不良行为使民众对于公共权威的信任感降低，公信力的缺失导致政府陷入“塔西佗陷阱”的困境。而造成这一矛盾的重要原因之一就是公共信息的不对等，公共权力部门掌握着绝大部分公共领域的信息，是公共信息的发布主体，也是公共政策的制定、执行和监督主体。然而，由于信息发布的不全面或不及时，生活于公共领域的社会公民无法掌握与其切身利益相关的有效信息，由此会产生对公共权力部门的猜疑、误解甚至不满。例如，近年来网民对“三公消费”的热议，体现了随着社会改革的不断推进，现代公民的公民意识迅速觉醒，民众对社会管理者有更高的期待和要求，现实的矛盾呼吁政务公开。而公共信息的不透明也易导致公权部门借此规避应承担的责任，或个别官员借此以权谋私，因此，推进政府改革需要建立政府信息公开制度。

《政府信息公开条例》是我国第一部规范政府信息公开行为、保障公民知情权的行政法规，是我国推进政务公开实践的一次系统性努力，它将有利于进一步加快行政管理体制改革，有利于进一步加快政府行政职能转变。但是，四年多以来《条例》在实施过程中暴露出诸多问题，许多案例表明其本身还存在缺陷，我们有必要对此做明确分析。

二、《政府信息公开条例》的局限性

（一）部分条款规定模糊

1.对应当主动公开的信息的范围规定模棱两可，对公开信息的渠道没有明确规定。首先，《条例》中第十条至第十二条对各级政府应当公开的信息划定重点范围，行政机关在使用这项条文时容易只公开规定中的重点内容，而其余应当予以主动公开但不在重点范围之内的内容，可能会由于偷懒或为了规避某些敏感内容而不予以主动公开。加之《条例》中对应主动公开的信息范围划定过于宽泛，对于应主动公开的信息没有公开的行为没有具体的处罚规定，这很大程度上是在为政府部门公开信息减压，不能充分调动政府部门公开信息的积极性，对于刚刚起步的信息公开制度来说，这无疑是一块软肋。其次，对于主动公开信息的大众知晓渠道没有强制规定，政府公开的信息多以公报形式出现，而民众广泛获取、查阅信息的渠道（例如：网站、报刊）虽然在条例的规定之内，但没有明确说明必须由此公布，因而公开的信息没有做到广泛受众。2112年9月8日大河报讯，全国18个省辖市的70个政府部门网站多成摆设，有些网站信息竟长达五年没更新。政府部门网站成“僵尸网”，网站上很多栏目点开后内容却是空白，许多网友愤慨评论：网站不更新不如关掉！

2.对于不予以公开的信息规定过于宽泛。《条例》中第八条规定行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。［2］9但是对于“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的信息没有给予明确界定，以不同的视角可能会得出不同的判断。对于不予以公开的信息的规定不详，导致行政主体对于信息是否应当公开的自由裁量权过于宽泛，因而行政主体会利用此权利规避其公开信息的责任。此外，国务院办公厅关于施行《中华人民共和国政府信息公开条例》若干问题的意见中第十四条规定行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。［2］16对于公民申请公开的信息加以“三需要”的限制，大大降低了公民对《条例》实施的监督力度。

（二）部分条款规定不合理

1.《条例》没有明确规定涉及第三方的信息公开的答复时间。《条例》第二十四条规定：涉及第三方的信息公开问题，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在规定（15日）的对申请人答复的期限内。［2］29但 《条例》中对第三方答复的期限没有做明确的规定，这样政府部门对这一类信息公开的申请就可以以第三方未答复为由无限期拖延对申请人的答复。由此，政府部门可以假借第三方规避其信息公开的责任。

2.“三需要”的限制不适宜。依照逻辑，在行政部门“应当主动公开的信息”之外还存在不需主动公开但应当公开的信息，依照规定这部分信息公民、法人或其他组织可以通过申请信息公开获知，但《条例》中第十三条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。 ”［2］14在依照《条例》申请信息公开时申请人被加以“自身生产、生活、科研等特殊需要”的前置条件，这样一来“可公开信息”就出现了盲区，一部分应当公开但不属于政府部门主动公开，且不涉及申请信息公开者自身生产、生活、科研等特殊需要的信息就无法见诸于阳光之下。这大大降低了社会对政府信息公开的监督和制约力度，违背了“以公开为原则”的精神，反而倡导了“以不公开为原则，以公开为例外”。

3.保密审查机制不适宜。《条例》中第十四条对保密信息审议依据有如下规定：行政机关在公开政府信息前，应当依照 《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。［2］16对拟公开的信息进行审查时，除依照法律法规以外还要依据国家有关规定，然而对于适用于《条例》的“有关规定”的范围并没有明确限制，由此原本迫于信息公开的主体——政府部门有可能利用职权制定规范性文件，从而绕过某些不利于自身“潜规则”运行的信息公开，造成了《条例》实施的“灰色地带”。

（三）《政府信息公开条例》的实践困境

1.“应公开信息”与“不予公开的信息”相矛盾时无原则可依。《新京报》2012年4月18日讯，上海交通大学25岁研究生雷闯向卫生部等53个中央部门，提交信息公开申请，要求公布各部门部长（局长、主任）2011年全年工资总额和工资构成情况。由此引发了对“部长工资是否该公开”的网络热议。依据《条例》第九条规定，行政机关对涉及公民、法人或其他组织切身利益的；需要社会公众广泛知晓和参与的，应该予以公开。53个中央部门领导人作为国家公职人员其工资来源由公民缴纳的税金构成，其关涉到公民的切身利益，属于需要社会公众广泛知晓的信息，若以此为依据，“部长的工资”应当属于政府的公开信息。但《条例》十四条规定行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息［2］16，官员的个人工资也属于个人隐私内容，根据保密原则，应不予以公开。这样一来，出现了依据同一个条例得出两种相互矛盾的判断结果。对于这样的情况应如何处理《条例》中没有明确的规定，并且在没有明确以“公开”作为立法原则的情况下，《条例》也不具有“公开”的倾向性。对于这样的两难困境只能寄希望于“自由裁量”的判决，由此很有可能会再次引发“站在谁的立场上说话”社会热议，导致不良社会影响。

2.司法救济没有发挥实效。《政府信息公开条例》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。［2］38但是政府信息公开的行政诉讼过程，却常常遭遇到法院重重“玻璃门”的阻隔。首先，《条例》没有对不作为进行处罚规定，对于应主动公开但未公开的行政行为责任人没有相应的处罚措施，致使《条例》本身中没有司法救济的依据。其次，现实中公民对有关政府信息不公开的问题提起行政诉讼时大多没有下文，一方面，由于法院没有相应的法律法规作为其立案、判决的依据，加之《保密法》等对保密信息的界限规定不清，法院无从下手；另一方面，我国法院官员是由地方政府安排并受地方政府与上级法院双重领导的，地方政府有权对法院官员进行任命、调任、升级、降级等，而上级法院没有人事权，只有业务指导、监督权，因此，法院处理“民告官”的案件时易形成隐形压力。总之，从实体法、程序法到司法环境都没有《条例》司法救济发挥实效的土壤。

3.对于违反《条例》所应承担的责任的规定不具威慑力。《条例》第三十五条规定行政机关违反本条例的规定，由监察机关、上一级行政机关责令改正；情节严重的，对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任［2］41。一方面，对于问责主体的规定监督力较弱。将问责主体定为上一级行政机关，它一方面是责任人，另一方面又扮演问责的角色，形成同体问责，将执行和监督集于一身，违背了“决策、执行、监督”分开的原则，对于信息公开的监督不具强制效力。另一方面，对于违反《条例》所应承担的责任规定不具惩罚性。对于一般性违反《条例》规定的情节，仅责令其改正，而未有带惩罚性的规定，无法形成对责任主体强有力的倒逼，因而行政机公开信息的压力大大降低了。

三、完善《政府信息公开条例》的对策初探

（一）明确立法原则，树立《条例》公信力

在《条例》的专家建议稿中“以公开为原则，不公开为例外”［3］的立法原则明确提出，但正式颁布的《条例》中却没有此项原则的明确说明。法律法规的立法原则主导着在实际实施过程中自由裁量权使用的限度，《政府信息公开条例》应当明确以“公开为原则，不公开为例外”的立法原则，以此来制止自由裁量权的过度使用。在现行的《条例》中，我们很遗憾地发现，由于对于禁止公开的信息的规定范围较宽泛，在公民依条例申请政府信息公开时，对于信息是否应当公开存在模棱两可的处理方案，这使信息公开的主体无形中拥有了较大的自由裁量权。因此，应当在《条例》中明确“以公开为原则，不公开为例外”的立法原则。对于《条例》中违反鼓励公开原则的限制应当去除，例如，禁止公开的信息应当以法律法规为依据，不应再加之“国家有关规定”的限制；对于申请信息公开的公民也不应当以所申请的信息与其 “自身生产、生活、科研等特殊需要”有关加以限制。

（二）严格问责制，确保《条例》实施

严格的问责制能够对《条例》的实施形成倒逼压力，保证其良好运行。在建立严格的问责制中责任、责任人及问责主体的确定是非常重要的。首先，关于责任的确定。由于对于“应公开信息”的界定模糊，我国现行的 《政府信息公开条例》还存在例外信息的“灰色地带”［4］，政府不能很好地明确其应信息公开的责任，因此，建立《条例》的问责制，对已“应公开信息”的明确界定首当其冲。世界上已有许多国家已警醒了有关政府信息公开的立法，他们也将此视为政治民主的一项重要举措，在美国的《信息自由法》中明确规定了免于公开的九种例外信息，凡是不在这9种例外信息之内的都应向社会大众公布。相较于对可公开信息范围的划定，规定例外信息使公民更容易识别和区分所希望获取的政府信息是否可公开，也使监督部门对政府是否履行了公开信息的责任更易判断，降低了政府利用“灰色地带”规避公开信息责任的可能性。其次，关于明确责任人的问题。根据《政府信息公开条例》第四章监督和保障条款第三十五条有其明确规定，地方政府在对当地的信息公开立法或者颁布相关政策方案时，必须明确其责任人，明确其信息公开过程中各个环节的具体负责人和相关办事人员的责任。但是，这条规定在具体的实施中依然存在问题。依照《条例》，问责的主体主要是上级政府部门。这样的同体问责虽然在问责时间和成本上具有高效的优势，但只有同体问责还远远不够。因为同体问责的主体和客体同属一个利益体系，在问责过程中难免有同情包庇之嫌，不利于问责的实体效果。因此，在《政府信息公开条例》的问责中，应将异体问责作为问责的主要主体，发挥人民代表的监督作用，让公民、社会团体以及媒体都充分关注并参与其中，形成对政府信息公开强有力的监督。

[1]张明杰.开放的政府——政府信息公开法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]中华人民共和国政府信息公开条例[M].北京：中国法制出版社，2008.

[3]周汉华.政府信息公开条例专家建议稿、草案、说明、理由、立法例[M].北京：中国法制出版社，2003：5.

[4]李广宇.政府信息公开诉讼理念、方法与案例[M].北京：法律出版社，2009.