迪力努尔·阿力木

（喀什师范学院 法政系，新疆 喀什 844000）

一、民商分立与民商合一的理论争鸣

自中世纪商法产生以来，关于民商分立与民商合一的论争就一直存在。我国自清末引进商法以来，关于采用何种民商立法体例的论争一直持续至今。新中国成立后，由于法典编纂条件尚未成熟，我国大量的民法规范与商法规范多以单行法的形式存在，我国既无完备的民法典，也未制定独立的商法典。目前，由于经济的发展、社会的需要，我国已经拥有了以《民法通则》为统帅，以单行法为基础的系统的、完备的民法体系，编纂民法典的时机已经成熟。在民法典即将出台之际，民商立法体例的选择备受关注，理论界因此掀起了一场关于民商立法体例的激烈论争。

以石少侠为代表的学者认为：“民法和商法有着各自独立的经济基础、独立的调整对象、独立的立法事实、独立完整的体系，是两个各自独立的法律部门。”［1］因此，民商分别立法实属必然。首先，商法的存在并不以商人阶层及其特殊利益的存在为前提，商法有其独立存在的基础。商法产生于中世纪的欧洲，是为了维护当时新兴的商人阶层的特殊利益而出现的。随着现代市场经济的不断发展，商事主体及其所从事的商事活动的范围不断扩大，中世纪商法所维护的商人阶层及其特殊利益已经消失，但现代商法仍有其存在的基础。［2］（P104）其次，商法以商事关系作为自己独特的调整对象，是一个独立的法律部门。民法与商法虽然都调整平等主体间的财产关系，但民法所规范的民事主体及其所从事的民事活动与商法所规范的商事主体及其所从事的商事活动存在本质上的不同。民法与商法分别调整不同平等主体间的不同财产关系，商法有专门的调整对象，是一个独立的法律部门，在此基础上的民商分别立法实属必然。

以王利明为代表的学者认为，民法与商法同属私法，应将民法与商法统一立法，只制定一部民法典，将商法规范纳入民法典。［3］（P214）首先，商法是为了维护中世纪商人阶层的特殊利益而出现的法律，随着商品经济的发展以及市场经济的出现，从商主体已经普遍化，人人都有从事商事活动的权利和自由。因此，现代社会已经不存在商人这一特殊阶层，从而为维护其特殊利益而产生的法律也就丧失了独立存在的价值，民商分别立法已无必要。其次，民法是调整平等主体间人身关系和财产关系的私法，商法是调整平等主体间财产关系的私法，民法与商法在基本价值追求上具有相似性，受相同价值规则和价值取向如平等、意思自治、合法性等的约束。如果采用民商分立的立法体例，在民法典之外再制定一部独立的商法典，将会造成两部法典在内容上重复与矛盾的尴尬局面，这既有浪费立法资源之嫌，还会造成法律适用的困难。最后，法典的编纂是一项巨大的工程，需要投入大量的人力和物力，且法典具有稳定性、不易修改等特征，这与商法所调整的商事关系瞬息万变的特征格格不入。采用民商分立体例的国家在商法典之外制定了许多商事单行法，可以说，这些国家现在已经没有严格意义上的商法典。此外，一些采用民商分立体例的国家如意大利已经转而确立民商合一体例。这些都表明，民商分立已不合时宜，民商合一才是民商事立法的发展趋势。

二、民商分立与民商合一的实践意义

通过考察可以发现，在采用民商分立体例的法国、德国、日本等国，商业贸易都极其发达，商业贸易实力也都位居世界前列，民商分立的立法体例不仅没有阻碍其商业贸易的发展，相反还起到了极大的促进作用。而在采用民商合一体例的瑞士、意大利等国，对外商业贸易是促进其经济快速发展的极大动力，这些国家的经济实力、贸易实力也都名列世界前列。在市场经济时代，商业贸易的繁荣离不开完善的商事法律规范。［4］（P97）无论是民商分立体例，还是民商合一体例，都能充分发挥其自身的优势，促进当地商品经济的发展，这两种体例都有各自的生存空间和存在价值。此外，通过对这些国家的商事立法模式的比较研究也可以发现，一个国家选择商事立法体例成功与否，关键在于其是否与该国的具体国情相符。

三、我国民商立法体例的理性选择

民商分立和民商合一体例虽然各有优劣，但从我国的特有国情出发，笔者认为，民商分立的立法体例是发展、完善我国商事法律的理性选择。民商合一体例主张将民商事法律统一立法，或只制定一部民法典，或在民法典之外制定一些商事单行法作为民法的特别法，对民法的扩张性与包容性过于自信，且忽视了商法与民法在本质上的不同。这种立法体例不但不能完善我国的商事立法，实现对快速变化发展的经济与贸易关系的有效调整，还可能导致民法典在内容与体系上的异化。

商法典之路在中国走不通。首先，一部法典的制定往往建立在对法律有了充分的理论研究的基础之上，而目前我国法学界对于商法理论的研究并不成熟，在这种背景下，成功地制定一部系统、完善的商法典几乎是不可能的。其次，商法典之有无并不影响商法作为一个独立的法律部门单独发挥作用。事实证明，完善的单行商事法律同样可以有效地调整商事关系。目前，我国采取的就是这种商事调整方式。并且，以前制定了商法典的一些国家，基于各种考虑，也都在商法典之外制定了商事单行法。再者，商法典的制定固然有利于体现商法的独立性，也有利于区分商法与民法以及商法与经济法，但由于商法典自身的局限性以及商事关系具有迅速变化的特点，商法典的适应性将会受到极大的挑战。基于这些考虑，放弃制定形式上的商法典，对民商分立的立法体例进行模式创新，以实现商法在实质意义上的独立，是既符合我国的具体国情，又符合世界商法发展趋势的明智选择。

商事通则是立足中国国情的正确选择。从我国的商事立法现状来看，目前，我国的商事法律都以单行法的形式存在，科学化、系统化总纲的缺失使得这些商事单行法处于一种分散、混乱的状态，相互之间没有协调性可言。这不但使商法的调整作用受到限制，更使我国商法的独立性受到严峻的挑战。［5］（P43）为了有效解决当前我国商法所面临的诸多问题，完善我国的商事立法，构建系统的、完备的商事法律体系，笔者认为，制定一部涵盖商法基本原则、商主体与商行为等商事基本制度的商事通则，是立足我国国情的正确选择。

此外，大陆法系已经确立了民商分立的立法体例。制定了商法典的国家为了适应市场经济的变化，对商法典进行了频繁的修改，多将商法的特殊制度与内容剥离出商法典，并在商法典之外就这些特殊制度制定了多个商事单行法。这符合世界商法的发展趋势，是由商事关系的特征决定的。由此可见，制定商事通则不仅符合我国国情，也符合世界商法的发展趋势。这是民商分立的立法体例在中国本土化的结果，必将有效促进我国市场经济的发展。

［1］石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式［J］.法制与社会发展，2003（6）.

［2］赵万一.商法基本问题研究［M］.北京：法律出版社，2002.

［3］覃有土.商法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.

［4］范健，王建文.商法论［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［5］王保树.商法总论［M］.北京：清华大学出版社，2007.