王贺洋

（闽南师范大学 政治法律系，福建 漳州 363000）

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机会利益概念源于机会丧失理论，最初由美国田纳西大学法学院的Joseph H.King.Jr.教授于1981年在其发表的甚具影响力的阐述机会价值的论文中完整地提出来，是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说。传统民法理论认为，损害赔偿责任的成立，以损害的确定性为必要条件。机会利益损害赔偿救济的对象并非确定性的最终损害，而是一种预期的可能性，这种可能性即为机会利益。

一、机会利益损害赔偿的理论基础与法律性质

（一）理论基础

损害后果是侵权损害赔偿的构成要件之一，机会利益的丧失是否属于法律上的损害，是对其进行法律救济的重要依据。尽管损害概念对于损害赔偿的构成如此重要，但是世界各国的民事立法却极少对损害做出明确定义。《奥地利民法典》第1293条对此做出明文规定：“损害是给某人财产、权利或者人身造成的不利益。”大多数国家都是从学理层面对损害做出界定的，一般将其表述为“利益损失”、“不利益”、“利益效用、数量的减少”或者“价值减少”等。从损害的概念上来看，其指失去某种获得利益或避免减少损失发生的可能性，即机会利益的丧失显然属于不利益，符合损害的本质特征。

要求损害必须具有确定性的传统理论，造成现实生活中大量不确定性的损害无法得到任何救济，有悖公平原则，因此，需要重构损害的概念，以破除传统理论的僵化性，应对现实生活的挑战，实现民事权益保障水平的完善和提高。为了保证损害赔偿法适应大多数非典型案件，也使其能够适应不断变化的情况，损害概念应有一定的弹性。例如，某位患者通过手术治愈存活的几率为30%，但由于医生的过失导致病人死亡，虽然如果医生不存在过失，病人最终能否存活也不确定，但是根据专家统计数据所确定的30%的手术治愈概率是客观存在的。正是因为存在这一客观概率，患者才会选择支付巨额手术费用以及承担手术的巨大风险。依照市场价值理论，30%的治愈概率具有相应的市场价值，其对价是手术的相关费用，该治愈概率的丧失，属于客观损害的范畴，因此，机会利益丧失本身完全符合赔偿客体应具备的特征，应当得到法律的救济。

王利明教授认为，所谓所失利益，即消极损害，是指本来应当获得的利益而未能获得，在学理上也称为逸失利益，所失利益包括各种机会的损失。在特殊情况下，如果机会确实具有较大的确定性，而不赔偿机会损失不利于给受害人提供全面的救济，此时也可以适当给予机会损失的补偿。［1］（P317）此外，还有学者认为，在婚姻法领域，对婚内夫妻一方为支持或协助夫妻他方的学业、事业的非经济贡献和经济贡献之补偿，应着重考虑两个方面：一是要考虑贡献方家务劳动的价值之补偿，二是要考虑在贡献方支持受助方的学业、事业发展时，致其自身丧失职业发展机会的利益损失之补偿。［2］

在我国民事立法当中，亦存在对造成损害的可能性的救济制度，如消除危险作为一种民事责任的承担方式，其存在并不意味着最终损害结果的已然发生，而仅仅只是一种高度的可能性。机会利益损害赔偿制度，弥补了传统理论无法对可能性损害进行救济的弊端，其制度功能在于将获得利益或避免减少损失发生的可能性，作为法律救济的对象。对于机会丧失的赔偿，不应当以最终损害结果发生为要件，否则机会丧失损害赔偿就失去了其存在的价值和意义。

（二）法律性质

机会在法律性质上究竟属于权利还是法益，对此，学术界存在着不同的认识。不同的法律性质，决定其保护方法、保护范围以及损害赔偿构成要件的不同。对于机会法律性质的认识，目前主要有两种观点。一种观点认为，机会本身属于一种民事权利，即机会权。机会权从文义上解释，是指民事主体就享有、利用、保有和维护其获取特定利益或避免一定损失的可能性机会的权利。［3］第二种观点则认为，机会属于利益，而非民事权利，甚至因此而否认其救济的必要性。

对于是否区分民事权利与利益，以及如何对两者进行保护，存在两种立法模式。一种是德国的法益区分保护模式。《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款和第826条分别对绝对权利、法律保护的利益以及一般利益进行保护，尤其是第826条规定了对故意以违背善良风俗的方式侵害他人利益的侵权损害赔偿请求权，这一规定将不属于绝对权，并且也没有特别将法律保护的一般利益纳入救济范围。第二种是法国的一体保护模式，该模式不区分权利和利益，而是将两者统一纳入损害的范畴进行保护。比较而言，第二种立法模式更具有包容性，对民事权益的保护更为充分，成为各国立法的发展趋势。欧洲侵权法学者在广泛比较研究的基础上起草的《欧洲侵权责任法原则》第2：101条规定：“损害须是对法律保护的利益造成的物质损失或非物质损失。”［4］（P4）可见，欧洲学者也倾向于直接将利益作为法律救济的对象，将民事权利包含在利益的范畴之内，其法律保护的利益范围更具有一般性。

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”显然采用一体保护的立法模式。王胜明先生认为，因为存在诸多疑问，所以不敢大胆接受在《侵权责任法》中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益，只能采取多数人能够接受的表述，那就是“侵害民事权益”。可见，我国最终选择不区分权益的法国模式的决定性因素之一，就是权利和利益的区分困难。机会在性质上究竟界定为机会权还是一种机会利益，并不影响其是否受法律的救济和保护。台湾学者陈聪富在论述“存活机会丧失”之损害赔偿问题时，认为患者之存活机会，应属一种人格法益，独立视为一种个别人格权，或以之为生命权或身体健康权之内涵，均无不可，其应属侵权行为法保护之客体，则无疑义。［5］（P167）该观点同样认为，机会属于法益还是权利，并不影响其受法律保护的地位。

受法律承认和保护的利益即为法益。权利与法益都属于利益的范畴，但两者又明显存在一定区别。机会的法律性质应认定为受法律保护的利益更为适宜。民事权利随着社会的发展，呈现出不断扩大的趋势，大量新型的民事权利不断产生，寻求法律更为具体化、类型化的保护。机会利益在未来转化为民法所明确规定的机会权，或将成为现实。

二、机会利益损害赔偿的计算

在传统侵权责任法体系下，损害的计算是以最终发生的实际损害为依据。由于机会利益本身属于取得利益或者避免减少损害发生的可能性，这一可能性特征导致对机会利益损害的准确计算极为困难，但计算困难并不能成为否定其法律救济必要性的理由，如精神损害抚慰金等。机会利益损害作为可救济的独立损害，其损害赔偿数额的计算，主要包括三种方法。

（一）比例赔偿：客观的概率学计算方法

根据大数定律，随机事件本身并无规律可循，但随机事件在大量重复出现的条件下，就会呈现出某种程度的统计性特征。大数定律证明，个体的随机现象在数量足够多的一个群体当中，会表现出一种确定性和可预测性的特征。比例赔偿，是以受害人最终遭受的损害结果乘以丧失的机会的比例，作为计算损害赔偿金的方法。按照传统的全有或全无规则，其侵害行为对损害发生的原因力如果在50%以上，则行为人需全部赔偿；如果在50%以下，则行为人无须任何赔偿。这两种情形下承担责任的悬殊，显然有悖公平。客观的概率学计算方法排除了全有或全无规则，根据侵权行为对损害发生的原因力的大小，认定比例上的因果关系，进而确定侵权人赔偿责任的范围。依机会丧失理论，赔偿金的数额在多数情形下，是以丧失机会的比例为依据得出的，因此，它只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿，而非全部赔偿。该方法既对受害人提供了有效的保护，又避免了对行为人苛责过度，恰当地实现了行为自由与权益保护之间的平衡。

比例赔偿一方面放宽了原告的举证要求，有利于加强对被害人的保护，另一方面，又使侵权人承担适度的责任，更加体现出公平性，因而在司法实践中具有更强的适用性和操作性，但是，比例赔偿的计算方法需要运用统计学数据来计算机会转化为最终损害结果的概率，由于对统计性证据的过度依赖，如专家证据的收集、大量的客观数据的采集分析等等，必然导致当事人举证成本高昂，甚至不堪重负。

（二）法官自由裁量：主观评价的计算方法

法官自由裁量，即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以具体裁量。很多类型的机会如升学机会、就业机会、治愈机会等，其法律性质通常与受教育权、劳动权、人格权等具有密切联系。这些类型的机会利益并不属于单纯的财产利益的范畴，其损害结果经常包含不同程度的精神损害，无法通过数据统计的方法进行准确计算，因此，机会利益损害赔偿的评定，不可避免地需要发挥法官的主观智慧。对于不同的案件及个体而言，即使概率相同的机会，其价值也会存在巨大差异。比例赔偿说忽视了案件及个体的实质差异，而单纯追求形式上的公平，容易导致个案实质的不公平。例如两个人治愈生还的几率分别为20%和80%，同样丧失20%的治愈机会，对前者而言必然意味着死亡，对于后者则完全不同。因此，机会价值的衡量，决不能简单地归为数据的评估，而应结合多方面情况综合考虑，包括原告原有机会的多少，自身实现机会的能力，已然积淀的成本，所处的环境等。法官自由裁量权的正确运用，受完善的司法体系，有效的法律监督，法官专业素质及道德约束等多方面条件的影响和制约。

（三）综合评价方法

单纯的比例赔偿或者法官自由裁量的方法，都存在相应的缺陷，不足以全面准确地评估机会利益损害的赔偿数额，结合以上两种方法，并充分考虑各种影响损害评估的因素加以综合判断，则更为稳妥。首先，应当以比例赔偿说为基础，客观地衡量机会利益的价值，同时可以借鉴市场价值理论对机会的价值进行评估；其次，在具体的个案当中，要充分发挥法官自由裁量权来弥补客观计算方法的不足。

机会利益的成本考量。机会利益的获取和维护，通常需要支付相应的成本，所以机会利益本身具有相应的市场价值，如商业机会利益中，谈判、交通、培训等费用均为机会利益的成本。但是，有些机会利益损害并不属于单纯的财产损害，无法通过成本核算的方法准确计算，因此，在计算机会利益损害赔偿数额的时候，应首先将机会利益的成本计算在内；其次，从有效预防恶意侵权行为的角度看，损害赔偿数额应当适当高于机会利益的成本。

可预见原则。美国法院早期拒绝机会利益损害赔偿的一个重要的政策性原因，即是为避免产生过多臆测性的损害赔偿请求案件，以导致法院不堪重荷。在计算机会损失时，要在其损害结果的链条上，截取离机会丧失较近的一段，将损失的计算，限制在理性人的合理预见的范围之内；否则，一方面会造成对受害人的救济过度，诱发诉讼的泛滥，另一方面，可能导致对侵权行为人的惩罚过度，使其难以承担高额的赔偿责任。

行为人的主观过错程度。《欧洲侵权责任法原则》第2：102条规定：“保护范围也受责任性质的影响，在故意侵害利益时，对利益的保护程度更高。”《奥地利民法典》第1323条和1324条规定，可得利益损失只有在重大过错时，方可获得赔偿。奥地利最高法院认为，投标人参加工程竞标具有成功的机会，若被告只具有轻微过错，则原告丧失的竞标机会不能获得赔偿。因此，机会利益损害赔偿适用的主观要件，应当限定为侵权行为人的主观故意或者重大过失。在医疗、诉讼等专业性领域，侵权行为人的主观过错程度还应当以专家责任的标准来确定。

此外，《侵权责任法》中损害赔偿的一般规则均可适用于机会利益损害赔偿的计算，如损益相抵规则、防止损失扩大规则等。

［1］王利明.侵权责任法研究（上卷）［M］.北京：中国人民大学出版社，2010.

［2］陈苇，曹贤信.论婚内夫妻一方家务劳动价值及职业机会利益损失的补偿之道［J］.甘肃社会科学，2010（4）.

［3］王全弟，陈爱碧.侵权法中的机会丧失理论［J］.复旦学报，2007（3）.

［4］欧洲侵权法小组.欧洲侵权责任法原则文本与评注［M］.于敏，谢鸿飞，译.北京：法律出版社，2009.

［5］陈聪富.因果关系与损害赔偿［M］.北京：北京大学出版社，2006.