水利工程转包问题浅析

2013-08-15高立军张权召

科技视界 2013年36期

高立军李宁张权召

（1.南水北调工程建设监管中心，中国北京 100038；2.北京金河水务建设有限公司，中国北京 102200；3.南水北调中线干线建设管理局河南直管建管局，河南郑州 450000）

0 引言

近年来，随着国家对水利领域投资的加大，工程质量隐患问题也伴随其中，出现质量隐患的一个主要原因是各参建单位对合同的履约不到位，合同中明确了不允许转包，但在我国目前的水利工程中，施工方为了谋取更大经济利益，转包现象一定程度上存在，严重扰乱了水利建设市场。

1 转包的法律层面分析

《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国招标投标法》等法律、法规、条例、规定、办法中都规定了转包情形，但这些条文之间在界定转包内涵方面不能准确地统一，致使在实际操作和理解上存在一定的偏差。

1.1 有关转包的法律法规解释

《建设工程质量管理条例》规定有关单位不得转包（所承揽的）工程，同时说明：转包是指承包人承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《中华人民共和国建筑法》没有定义“转包”具体含义，是将上述的“转给”直接写为“转包”，并明确予以禁止。《中华人民共和国招标投标法》没有“转包”用词，而是明确规定“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”，这里用的是“转让”。《水利建设工程施工分包管理规定》规定，承包人有以下行为之一的，属转包：承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的；承包人将其承包的全部工程发包给其他人的，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给其他人的。

1.2 转包法律界定不足

从上述的规定，结合实际情况，可以看出用词不统一，定义的内涵不清晰，会导致理解上出现差异。现行施工承包商基本都属纯管理性的施工组织单位，没有自己的施工（操作）队伍，完全依托社会上其它较小型施工单位或零散资源来施工，而让这些单位来施工就必须有“分包的名义”，这就是劳务分包或设备租赁等其它形式的分包。因此针对现行施工管理体制，如何理解“‘全部工程肢解后’‘转给（转让、转包）’其它单位承包”，需要有一个明确的界定，否则会将现在的施工责任主体理解成“肢解工作管理单位”。另一个问题也需要进一步理顺和规范，如：集团公司与子公司均是独立法人，集团公司中标后将全部工程交由子公司承担，而集团公司并没有履行实质性的合同责任，很容易理解为“内部转包”。

国家明确对“转包”是严格禁止的，但是法律上的规定是从宏观的角度对这一现象进行界定，并不能完全涵盖工程建设中的违法情形。实际上，所有中标人（施工承包单位）都会想方设法规避“完全转包”的嫌疑，“转包”从法律层面上很难认定，缺乏可操作性。这也有法规定义不确定性或理解偏差的因素引起的，特别是“全部（建设）工程”中“工程”的具体内涵不清，宜将工程本身（建筑物）部分的现场施工与工程施工的管理或支撑工作区别对待。

2 工程转包的常见表现形式

常见的转包形式是承包人中标后，将其承包的工程全部发包给其他人，或将工程肢解后分别发包给其他人，一般情况下这里的“其他人”都是资质不满足投标要求或和承包人有一定关系。本文主要阐述一些较为隐蔽的转包现象。

一是集团公司负责投标、中标签署合同，子公司全权承担具体施工任务和相应责任，形式上虽然由集团公司承担合同责任，但集团公司并未对现场管理工作履行实质性的合同责任，如不按投标承诺提供资源性帮助等。二是施工单位中标后，成立施工项目部，以责任包干等形式全权委托项目部承担具体施工任务及相应的合同责任，而施工单位除收取管理费等费用、形式上承担合同责任外，并但未对现场管理工作履行实质性的合同责任，如不按投标承诺派出现场施工管理人员、不协调解决项目部管理问题等。三是尽管施工单位承担了主要原材料采购或一些管理性工作，但涉及工程上的施工作业都是以实质上的分包形式由其它单位或外单位人员承担，而施工企业并没有自己的作业队伍。从施工作业操作层面上看，施工单位存在疑似“肢解分包”。

3 转包的原因和危害

转包的原因本质来看，都是经济利益驱使[1]。一些有资质的企业中标后，没有更多的人力、物力和资源可供调配，而一些无资质的或资质较低的企业又揽不到工程，从而为双方提供了“合作”的土壤。此外目前监管缺失，也是转包行为屡禁不止的一个原因，大多都是在工程质量或安全出了问题才暴露出转包现象。同时，个别行业垄断和地方保护也滋生了转包现象。

转包的危害主要表现在以下几个方面：一是转包的实施单位或个人不能完全、有效地履行总包合同所规定的义务，给建管单位、监理单位的管理带来极大难度。二是转包的实施单位或个人资质或能力达不到投标要求，可能对工程安全、质量和进度造成严重影响。三是工程转包后承包人不能很好的控制实施单位，很容易产生层层转包。四是转包后，极易产生恶意拖欠农民工工资等经济劳务纠纷。五是转包严重扰乱了水利建筑市场，出现不公平竞争，催生腐败等。

4 治理转包现象的对策

目前关于治理转包的措施，不同的学者有不同的见解，但归纳起来主要有以下几个方面。从企业资质角度来考虑，有些学者认为应严格控制招标人抬高投标的资质要求，招标人应当按照招标项目所需的基本条件设置投标人资质条件和项目经理资格要求，避免出现“一流企业中标，三流企业施工”或一味追求高资质企业，排挤低资质企业；有些学者认为要规范招投标管理，在招标文件中明确规定禁止转包和对转包的处罚，从源头遏制转包行为[2]。从政府监管的角度来考虑，有些学则认为建设行政主管部门对建设市场活动中发生过违法违纪行为的企业和个人建立“工程建设不良行为和黑名单”制度，在其后的投标中予以限制；有的学者认为应加大对转包行为的处罚力度，必要时对有关责任人员予以行政处罚；有的学者建议应建立以水行政主管部门为主要监督机关，多部门协调的监督机制，对转包行为确实做到严查严打[2]。从项目管理的角度来考虑，加强合同管理过程中对业主行为的规范；同时业主要严格合同管理，监督检查施工单位的合同责任履行情况，对合同违约行为进行严肃追究；此外也要加强施工企业的资质管理，尤其是要加强集团和子公司之间，施工单位和项目部之间的实质性管理，而不仅仅是收取一定的管理费，对面对工程实体的机构放任不管。从立法的角度来考虑，明确转包的法律界定，明晰转包内涵，不给不法分子可乘之机，通过法律措施规范中标人行为，从源头上整治水利建筑市场秩序，确保工程质量。