李小博

摘 要：徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象应当是依法应当移交司法机关由于徇私舞弊而未移交的刑事案件；“刑事案件”的范围应当界定为负有应当移交义务的刑事案件；“前案”的认定应当在采取“充足证据证明说”的基础上加以限定，即增加“需要追究刑事责任”的限定。

关键词：徇私舞弊不移交刑事案件罪；犯罪对象；刑事案件

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）10-0132-02

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不移交司法机关处理，情节严重的行为。但是本罪的犯罪对象如何认定，以及刑事案件如何界定一直没有明确，本文拟就相关问题进行论述。

一、本罪犯罪对象的认定

关于本罪的犯罪对象，刑事理论界有两种分别不同的观点，一种观点认为本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人[1]，持另一种观点的学者则认为，本罪的犯罪对象是也只能是依法应当移交司法机关由于徇私舞弊而未移交的刑事案件，即本罪的犯罪对象是刑事案件。

这里，笔者赞成第二种观点的说法，认为这样的理解更符合司法实践和立法目的。第一，从本罪的客观方面的行为方式来讲，是行政执法人员通常通过滥用职权、徇私舞弊、伪造材料等方式来掩饰和隐瞒犯罪事实，以达到隐瞒或包庇犯罪行为或犯罪事实的目的。可见，行政执法人员的这种徇私舞弊行为针对的是刑事案件，因为这类刑事案件一旦告发，往往会影响到行政执法人员自身的政绩以及升迁等。第二，我们可以从另一个角度考虑，如果本罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人，那么行政执法人员的徇私舞弊行为就应当是为了包庇某个犯罪嫌疑人而实施的。而根据我国刑法规定，对于明知道是可能涉嫌犯罪的人而为其提供隐藏地方或者给予一定财物，帮助其逃跑或者当司法机关询问时做假证明予以庇护的，构成包庇罪。可见，上述行政执法人员的行为符合关于包庇罪的规定，这样就会造成立法的重复，不符合立法的原意。第三，如果将本罪的犯罪对象确定为犯罪嫌疑人，则与行政执法的性质严重不符。根据行政法规定，行政执法人员的任务和职责是代表国家在行政管理活动中行使职权，依照法律和程序，将法律、法规和规章直接应用于个人或组织，使国家的行政管理权得以实现。这里的法律指的是狭义的法律而不包括刑法，也就是说行政执法人员并无查获犯罪嫌疑人的职责和义务，如果要求行政执法人员在移交刑事案件时一并移交犯罪嫌疑人，则显得对其要求过高，不符合其本身职务的性质。另外，就刑事司法来说，其具有相当强的专业性，如果将徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪指向界定为犯罪嫌疑人，就要求行政执法人员对刑事案件的涉嫌犯罪人到底是否构成犯罪，应否负担刑事责任具有一定的判断力，显而易见，这具有很大的困难，与司法实践不符合，也是不切实际的。第四，按照本罪立法的原意，就是要求行政执法人员在行政执法过程中发现的可能或已经构成的刑事案件报告或移交司法机关追究其刑事责任，而不是要求行政执法人员花费精力去查获犯罪嫌疑人，并将刑事案件和犯罪嫌疑人一并移交司法机关。

二、“刑事案件”的界定

对此，刑事理论界同样存在不同的说法，一种说法是认为既然刑法将这种徇私舞弊不移交刑事案件的行为规定为犯罪行为，那么其所移交的案件就是全部刑事案件，这样才能彻底打击以至杜绝这种行为，收到更好的社会效果。第二种说法是认为将应当移交而不移交刑事案件的范围确定为全部刑事案件的做法不可取，应该理解为负有应当移交义务的刑事案件，而对于没有应当移交义务的，即使因徇私舞弊而没有移交，也不能构成本罪[2]。第三种说法认为这种刑事案件的范围必须是由公安机关进行刑事侦查后按照规定依法应当人民检察院审查起诉的公诉案件，并且仅此而已[3]。

笔者在这里更倾向于赞成第二种说法。因为，首先，徇私舞弊不移交刑事案件罪是一个不作为的犯罪，既然是不作为犯罪，那就是说行政执法人员对其在执法过程中发现的刑事案件有一个移交的义务，如果违背这种作为义务，就应当承担不作为的责任。到此，我们可以对上述问题下一个结论，即行政执法人员仅对其负有移交义务的刑事案件才移交，这种义务当然限于其本身行政管理职权之内，因为根据法律规定，不同性质的行政执法人员具有不同的行政管理职权，所以每一个行政执法人员仅对其在行使自身行政管理过程中所发现或涉及的刑事案件才有移交给司法机关的义务，除此之外的都不负有移交的义务。这一回答也从根本上否定了第一种说法，即移交的案件就是全部刑事案件的说法。其次，我国刑事诉讼法所规定的案件包括公诉案件和自诉案件两大类，可以肯定的是行政执法人员对执法过程中涉及的公诉案件的移交是毋庸置疑的，那么，对于自诉案件是否有移交司法机关的义务呢？答案是不全是，只有那些严重危害国家利益和社会秩序的自诉案件才必须移交给司法机关处理，因为这类案件的影响较大，如果不移送司法机关以国家司法机关的名义做出公正处理，会给社会秩序造成严重的不良影响，不利于社会秩序的稳定。除此之外，我国刑事诉讼法还规定，对于上述案件中证据不足的，可以由公安机关受理，认为被告人可能被判三年以上有期徒刑刑罚的，也应当移交公安机关进行侦查。比如，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中的相关规定，对于侵犯知识产权生产案件、制售伪劣商品案件等，除了造成严重的后果的，当监察机关对这些案件不予公诉时，该案件的被害人可以直接向具有管辖权的人民法院提起诉讼；对于某些证据不是很充实的案件，公安机关可予以受理，或者对于被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，公安机关予以立案、侦查后作出处理。

三、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“前案”问题

关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的“前案”的确定标准问题，是刑事理论界也是司法实践中一个争论很激烈的热点问题。关于此，理论界主要存在以下几种观点和学说：

1.“法院判决说”[4]，又称“司法裁判说”。该说认为，根据我国刑法规定，犯罪嫌疑人是否成立犯罪，只能以法院判决为准，在法院判决之前，任何人不得被确定为有罪。所以，“前案”是否构成犯罪，应当也必须以法院的最终判决为准，此前，任何人都无权将其确定为犯罪。由此，在法院对“前案”作出确定判决前，徇私舞弊不移交刑事案件罪成立与否也就无法认定。

2.“立案侦查说”[5]。该说认为“前案”是否被确定为刑事案件，只要以司法机关立案侦查即可，因为进入立案侦查程序也就意味着进入实质性刑事追究程序，这时对“前案”来说确定为刑事案件刚刚好，而无需法院的最终司法判决，因为如果等法院的最终判决，会使本案过于延期，甚至可能放纵本案的犯罪嫌疑人。

3.“充足证据证明说”[6]。该说认为“前案”的认定标准应当是有证据证明有犯罪事实，认为只要有犯罪事实的存在，并且有充足的证据加以证明就可以以刑事案件立案而无需等到法院的最终判决，如果非要等到法院判决后才对“前案”的性质加以判定，会增加不必要的诉讼成本。将之运用到徇私舞弊不移交刑事案件罪中就是行政执法人员对在行使行政管理权过程中涉及的案件，在不能确定是否构成刑事案件并移交司法机关时，只需要看看是否有充足的证据证明是否是刑事案件，如果是就移交，不是就无需移交。

事实上，对于“前案”的认定标准，“法院判决说”是完全没有必要也是不合理的。在此我们清楚地分开程序法上的“有罪”与实体法上的“有罪”。与程序法上的“有罪”不同，实体法上的“有罪”既包括已经由法院判决确定的罪犯，也包括犯罪嫌疑人和刑事被告人。这一点可以从第417条规定的帮助犯罪分子逃避处罚罪立案标准中的“为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄露案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的”可以明显看出。况且，在徇私舞弊不移交刑事案件罪，刑法并为将“前案”限定为经法院判决有罪的人。因此，“法院判决说”是不合适的。

至于“立案侦查说”更是不可取的，该说认为“前案”是否被确定为刑事案件，只要以司法机关立案侦查即可，因为进入立案侦查程序也就意味着进入实质性刑事追究程序，这时对“前案”来说确定为刑事案件刚刚好，而无需法院的最终司法判决。这点对于其他徇私舞弊案件罪而言可能还可以适用，但将之放到徇私舞弊不移交刑事案件罪便不攻自破了，以为徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式是行为人滥用职权、徇私舞弊将其在行使行政管理职权中涉及的涉嫌刑事犯罪的案件应当移交司法机关而不移交，这时行政执法人员并没有采取任何对刑事案件的侦查活动，只是将其移交司法机关，在此之前，“前案”就已涉嫌犯罪，这与“立案侦查说”的说法显然是矛盾的。因此，此说不可取。

“充足证据证明说”认为“前案”的认定标准应当是有证据证明有犯罪事实，认为只要有犯罪事实的存在，并且有充足的证据加以证明就可以以刑事案件立案而无需等到法院的最终判决。该说具有一定的合理性，较之“法院判决说”较为先进，节省很多诉讼成本。但是其忽略了一个事实，就是刑事诉讼法第15条规定的免于追究刑事责任的情形。这些情形主要包括情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的，共六种情形。对于这六种情形，不予追究刑事责任；已经追究刑事责任的，应当做出撤销案件的决定，或者做出不起诉决定，或者终止法庭对案件的审理，或者由法官宣告无罪。由此，我们可以得出结论，如果采取“充足证据证明说”，就会导致扩大刑事处罚严重结果，是不可取的。

综上，通过以上论述，究竟对“前案”的认定，应采取怎样的标准呢？笔者认为，应当在采取“充足证据证明说”的基础上加以限定，即增加“需要追究刑事责任”的限定。这样既能采取“充足证据证明说”的长处，又避免了不当扩大处罚范围的结果。

参考文献：

[1]李宝唐，徐全兵，田书彩.认定徇私舞弊不移交刑事案件犯罪若干问题研究[J].中国刑事法杂志，2003，（1）.

[2]韩耀元.渎职罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，2000：236.

[3]阮方民.徇私舞弊不移交刑事案件罪的若干司法与立法问题[J].法学2002，（2）.

[4]蔡先初，胡金国.渎职罪中“前案”的确定标准[J].人民检察，2002，（9）.

[5]蔡先初，胡金国.渎职罪中“前案”的确定标准[J].人民检察，2002，（9）.

[6]赵秉志，肖中华.渎职罪认定中的共性问题（中）：“前提罪”的认定[N].检察日报，2001-12-01.