刘俊海

为深化消费者权益的内涵，拓宽消费者权利的外延，强化商家的社会责任，规范商家经营行为，健全我国社会主义市场经济体制，加快推进我国消费者权益保护事业，全国人大常委会启动了《消费者权益保护法》的修改程序，并于2013年4月23日开始对《消费者权益保护法修正草案》（以下简称“《消法修正草案》”）进行一读审议。与1993年颁布的《消费者权益保护法》相比，《消法修正草案》存在许多制度创新，值得充分关注与深入研究。

公平与效率兼顾，更加注重公平

立法活动、执法活动与司法活动，都应以公平价值为最高追求。长期以来，由于某些立法体系、监管体系与司法体系对效率的痴迷和对公平的漠视，公权力面对消费侵权现象往往存在懈怠无为甚至麻木不仁的现象，受损消费者却很难或无法获得及时公平有效的法律救济。这阻碍了实现公平正义、诚实守信的核心价值观，也阻碍了包括消费者、经营者在内的多层次效率目标的实现。

党的十八大报告明确指出，“必须坚持维护社会公平正义”，“加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度”。为落实十八大精神，全面建设消费者友好型社会，《消法修正草案》树立了公平与效率并重、更加注重公平的新思维，加大了对霸王合同的规制力度，引进了后悔权制度、举证责任倒置制度与公益诉讼制度，发展了惩罚性赔偿制度，完善了三包制度与召回制度，加强了行政监管制度，丰富了消费者协会的维权职能。上述制度设计不但加大了对消费者的权益保护力度，而且有助于规范商家的经营行为，进而提升商家的核心竞争力，是公平与效率兼顾、规范与发展并举的立法政策。

追求契约正义，进一步规制霸王合同

“霸王合同”是广大消费者对显失公平的格式合同深恶痛绝的形象化表述。霸王合同之所以泛滥成灾，主要是由于一些经营者片面强调了“契约自由”，而忽视了契约正义；仅强调形式上的契约自由，而忽视了实质上的契约自由。许多商家将“契约自由”理解为形式上的契约自由，尤其是消费者与经营者“签字”的自由。当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时，已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由，合同的内容也沦为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段。

我国社会主义市场经济需要的现代契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。其中，契约自由鼓励市场创新，充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用，既反对商人强买强卖，也反对政府过度干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等，鼓励等价交易与公平交易，弘扬了平等互利精神，反对强势市场主体恃强凌弱。契约严守强调合同的有效性与神圣性，强调生效的合同等于有效法律，鼓励当事人诚信履约，反对当事人违约失信。这三大元素同等重要，既相互区别，又不可或缺、相辅相成。在实践中，忽视契约自由、行政管制滥用的现象很多；忽视契约正义、霸王合同的现象泛滥；忽视契约严守、言而无信的现象也很严重。

为提升广大消费者在缔约活动中的话语权，确保格式合同多赢共享，《消法修正草案》要求经营者使用格式条款时，以明显方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

为进一步弘扬契约正义精神，建议对上述制度作如下完善：经营者制订格式条款时，应当根据公平原则与诚实信用原则确定经营者与消费者的权利义务。经营者制订格式条款之前，应在网站或新闻媒体上公示格式条款草案，并认真听取当地消费者协会和消费者的意见；不予采纳的，应以书面形式公开解释不予采纳的理由；经营者不作解释或解释理由不成立的，必须采纳消费者协会和消费者的意见。鉴于负责审查格式条款的监管部门很少纠正霸王条款，建议立法者健全监管部门对格式合同的行政审查和纠偏机制，引入公众听证程序，积极发挥行政指导职责。

引导理性营销、消费，引进消费者后悔权制度

为引导、鼓励理性消费与理性营销，規范经营者的营销行为，充分尊重与维护消费者的选择权与公平交易权，《消法修正草案》引入了消费者的后悔权制度：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。”此即消费者的“后悔权”。严格说来，后悔权可称为消费者单方合同解除权，是指消费者在消费合同成立并生效之后，破例依法定条件和程序解除合同的民事权利。后悔权制度在国外法上称为“冷静期制度”或者“无因退货制度”。

最苛刻的消费者会促生最优秀的企业家，会产生最具有竞争力的企业。后悔权制度以追求契约正义与实质性契约自由为目标，有助于将消费者权益保护关口前移。后悔权制度既会减轻法院与仲裁机构的裁判压力，也会鼓励消费者大胆消费、放心消费。后悔权制度还会促使经营者的营销行为更趋理性，进而构建多赢共享、诚实信用的消费环境。为降低消费者行使后悔权的概率，经营者就会主动告别钓鱼式营销手法，转而如实向消费者披露消费信息，加大产品研发力度，全面提高产品质量，大力改进售后服务，大幅提高产品的综合竞争力。

《消法修正草案》采用了概括加列举的方式，除了列举网络、电视、电话、邮购等四种情形，还设有兜底条款。总体来看，这种立法态度有助于保证后悔权的适用范围既不过大，也保有一定弹性。为进一步拓宽后悔权的适用范围，建议除现行立法草案提及的情形之外，还应明确列举上门推销、直销以及先交钱后看合同或先交钱后签合同的买卖等营销方式。立法者对消费金额巨大的消费合同，也应赋予消费者后悔权。

减轻消费者举证负担，引进举证责任倒置制度

长期以来，消费者维权成本过高。举证难则是消费者维权的主要障碍。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息，消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡，但由于信息占有的不对称，仍难以摆脱弱者地位。民事诉讼与仲裁中的基本证据规则“谁主张，谁举证”，对无法举证的消费者而言无疑是雪上加霜。即使有“举证责任倒置”的例外规则，但其适用范围十分狭窄。因此，消费者占有信息的天然有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。

针对消费者维权举证难的现实问题，《消法修正草案》规定：“经营者提供的机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务，自消费者接受商品或者服务之日起六个月内出现瑕疵，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。”此即举证责任倒置制度，也是撬动消费者维权难问题的杠杆支点。按照上述制度设计，当消费者就技术含量较高、举证能力较弱的耐用商品或者装饰装修等服务的质量提出异议时，消费者仅需提供所购商品或服务存在质量瑕疵的初步证据，而无需深入研究该产品或服务的专业知识，也无需自费委托专业鉴定机构予以鉴定。但经营者有义务提供证明自证清白；否则，就要对消费者承担民事责任。因此，举证责任倒置制度有助于从根本上破解消费者举证难的问题，大幅降低消费者维权成本，维权窘境有望发生彻底改变。

举证责任倒置制度获得了广大消费者与经营者的高度评价，有助于贯彻“双升双降”原则，提升消费者维权收益与商家违法成本，降低消费者维权成本与商家违法收益。为充分发挥举证责任倒置的积极社会功能，建议立法机关进一步扩大举证责任倒置的适用范围，对各类商品和服务的质量瑕疵争议都实行举证责任倒置，同时适度延长举证责任倒置的适用期限。

破解大规模侵权难题，导入公益诉讼制度

在现实生活中，对于大规模消费侵权行为，经常存在着消费者集体沉默的委曲求全现象。这种现象反过来又进一步助长了商家的失信行为。其中的症结在于，消费者集体维权的组织费用高昂。消费者各自的维权意识、战略与策略难免不一致，热心维权的消费者代表资源依然稀缺。在大规模侵权案件中，广大消费者普遍存在搭便车的维权心理。有些维权消费者之间信息沟通不畅，甚至产生彼此猜疑与不团结。个别经营者企图通过“马拉松”式的诉讼拖垮消费者，甚至千方百计瓦解消费者维权阵营。

为大幅降低消费者维权成本、提高消费者维权收益、降低商家失信收益、提升商家失信成本，《消法修正草案》第19条将2012年8月31日全国人大常委会通过的《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼制度引入消费者权益保护领域：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消費者协会，可以向人民法院提起诉讼。”

公益诉讼制度有助于大幅降低消费者维权成本、提高消费者维权收益，大幅提高商家失信成本、降低商家失信收益，进而全面提升全社会的诚信度。根据以上制度设计，在未来出现大规模消费侵权案件时，消费者组织就可以原告身份直接向人民法院提起诉讼。受害消费者无需出资聘用律师，也无需亲自出庭，只需把身份证号码、银行卡信息与受损证据提交给原告消费者组织，就可正常工作与生活，享受胜诉利益，进而实现零成本维权的梦想。

值得注意的是，《消法修正草案》只允许省级以上的消费者组织提起公益诉讼而不允许其他消费者组织提起公益诉讼，利弊参半。严格限定消费者组织的原告资格好处有三：一是确保诉讼的规模经济效益，原告代表的消费者人数越多，法院与当事人的诉讼效率越高，诉讼成本越低；二是有助于统一人民法院的裁判尺度，避免同案不同判的问题；三是有助于在一定程度上对抗地方保护主义对公益诉讼的不当干扰。此外，原告资格的适度限定也符合我国当前基层消费者组织能力参差不齐的实际情况。鉴于消费者组织提起公益诉讼的资源有限，为确保消费者对不宜纳入公益诉讼的消费侵权案件直接提起诉讼的权利，建议适度限定消费者组织提起公益诉讼的情形，并将“侵害众多消费者合法权益的行为”改为“侵害不特定众多消费者合法权益的行为”。

弘扬诚信精神，加大惩罚性赔偿力度

从正面看，诚信是资本，诚信创造价值，诚信品牌会给企业带来溢价。与失信者相比，诚信企业交易成本更低，市场机会更多，市场份额更大，融资渠道更广，社会形象更好。因此，诚信溢价具有正当性、合法性和可操作性。从反面看，失信者最终要付出沉重代价。惩罚性赔偿制度具有严厉制裁失信者、充分补偿受害者、慷慨奖励维权者、有效教育社会公众的四大社会功能，是惩恶扬善、鼓励诚信、制裁失信的好制度。

为进一步弘扬诚信精神，《消法修正草案》加大了惩罚性赔偿力度。首先，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。其次，经营者明知商品或者服务存在缺陷、仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。

为提升经营者的失信成本和消费者的维权收益，建议对所有惩罚性赔偿采取“上不封顶、下要保底”的态度，大幅提升惩罚性赔偿的倍数，将消费者所在地上年度的人均收入作为保底的惩罚性赔偿金额，在认定商家欺诈时不再苛求经营者的主观故意，并将经营者对伤亡消费者及其近亲属承担惩罚性赔偿的主观责任要件由“明知商品或者服务存在缺陷”的情形扩大到“明知或者应知商品或者服务存在缺陷”的情形，以充分体现生命至上、安全至上、诚信至上的法治理念。

践行以人为本的理念，加大隐私权保护力度

在现实生活中，一些银行、网站、通信公司、房产公司与医院等经营者非法收集或使用消费者的个人信息，擅自泄露或非法向他人提供消费者的电话号码和其他个人信息。这种行为不仅侵犯了消费者的安宁权，有时还威胁到消费者的人身安全和财产安全。随着消费活动的不断升级和消费频率的不断提高，侵害消费者隐私权的节点和概率也在不断增加。

隐私权是消费者享有的一项重要权利，而1993年《消费者权益保护法》未规定消费者的隐私权，《侵权责任法》明确规定了隐私权的侵权责任，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》明确规定，“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息”。为进一步加大消费者隐私权保护力度，《消法修正草案》明确消费者在购买、使用商品和接受服务时享有姓名权、肖像权、隐私权等个人信息得到保护的权利。经营者收集、使用消费者个人信息，要遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，并应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全。经营者未经消费者同意或请求，或消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性电子信息。

公民的隐私权所指向的隐私可以分为三类：隐私信息、隐私活动与隐私空间（包括现实的隐私空间与虚拟的隐私空间）。建议立法者进一步拓宽消费者隐私权的外延。

没有救济，就没有权利。立法者既要设计好行为规范，也要设计好责任规范，包括民事责任、行政责任与刑事责任。为遏制侵权行为、充分补偿受害者，建议立法者进一步完善侵权预防机制，对侵害消费者隐私权的行为适用惩罚性赔偿制度与精神损害赔偿制度，并对侵权者建立信誉制裁机制。情节严重、构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。这是由于，市场有眼睛，法律有牙齿。

（作者：中国人民大学商法研究所所长、教授，中国消费者协会副会长）

责任编辑：邢久强