(青海民族大学 法学院，西宁810000)

一、婚姻法律制度概述

(一)内地婚姻法律制度概述

我国内地婚姻法的制定与修改大致经历了三个阶段:第一部是于1950年5月1日实施的《婚姻法》。这部婚姻法明确了一夫一妻制、保护妇女儿童权益的最基本的婚姻家庭制度;第二部是1980年的9月10日出台的《婚姻法》修订案，即内陆现行的《中华人民共和国婚姻法》。这部婚姻法明确了计划生育制度等一系列政策性规定;2001年4月28日，第九届全国人大常委会通过了1980年婚姻法修订草案，使得修改后的婚姻法增加到了51条。修订后的婚姻法，加大了婚姻法对于重婚行为的打击力度，与刑事责任共同进行违法制裁。

(二)香港婚姻法律制度概述

1971年10月7日是香港婚姻法历史上的一道分水岭，这一年，香港通过并实施了《婚姻制度改革条例》，在1971年以前，香港在对于婚姻家庭关系的法律适用上采取选择适用模式，即香港居民既可以适用自清朝时期《大清民律》中流传下来的中国传统的习俗，也可以适用英国婚姻家庭法和判例的基本原则与香港立法局制定的婚姻家庭法例。直到20世纪30年代，民国南京临时政府颁布了第一个近代史意义上的民法典，才将婚姻作为一种新的法律概念范畴列入规定中。当时的人们普遍称为文明婚姻或者是新式婚姻。

《婚姻制度改革条例》是以英美法系传统的判例法为基础，并以香港立法局制定的单行法规为辅，构成了香港特有的婚姻家庭制度模式。根据《婚姻制度改革条例》，凡是在1971年10月7日以前以中国传统仪式进行过婚姻缔结的夫妻，法律仍然承认其效力，其本人和子女的合法权利仍然会受到法律的保护，该条例也容许这些人在改革条例颁布后补办婚姻登记，从而明确其合法的婚姻地位。

二、两地婚姻法律制度冲突比较分析

(一)结婚方面的法律比较分析

第一，在结婚条件方面，我国内地《婚姻法》第6条规定:“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”香港的《婚姻条例》第13条规定，男女在结婚时必须年满16周岁以上，并且最为不同的是已满16周岁不满21周岁的人结婚，须获得其父母或合法监护人的同意，而在内地无须监护人的同意。第二，在结婚禁止条件上，给合的男女之间不存在禁止的近亲属的范围，在结婚的禁止条件上二者也有所不同，主要表现在亲属和疾病方面，内地的结婚禁止条件是:(1)直系血亲和三代以内旁系血亲;(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病，而香港没有这方面的规定。第三，在结婚程序方面，两地都有对结婚的形式要件和实质要件的规定，但是相对来说，内地的结婚程序相对简单，《婚姻法》规定男女双方须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得中华人民共和国结婚证就可以确立夫妻关系;而香港的规定则相对复杂，其不仅规定要进行结婚登记，并且还得举行法定的婚礼，才可以成为合法的夫妻关系。

两地在对无效婚姻和可撤销婚姻的规定不尽相同，其共同点是立法目的在于制裁和减少违法婚姻[1]。根据内地的《婚姻法》和香港的《婚姻条例》规定，两地无效婚姻的共同情形是:未达到法定婚龄的、有禁止结婚的亲属关系的、重婚的，不同之处在于香港规定了未按照法定结婚程序和同性结婚无效，内地规定了患有不应当结婚的疾病为无效婚姻。内地规定因胁迫的婚姻可撤销;香港婚姻诉讼条例规定婚后拒绝同房、一方无能力同房、一方有精神疾病和传染病等为可撤销婚姻，这些条件在内地只能作为夫妻感情破裂的条件，而在香港则是撤销婚姻的条件。两者在法律后果方面的规定也有所不同，内地规定无效、可撤销的婚姻自始无效;而香港法律规定无效的婚姻原则上自始无效，而可撤销的婚姻规定则不是如此，它是在法庭撤销前为有效的婚姻，自撤销之日起才为无效婚姻。

(二)夫妻财产制方面的法律分析比较

婚姻法里规定的夫妻财产制在规范婚姻效力方面具有重要意义。在内地婚姻法里对夫妻财产制实行法定财产和约定财产相结合的制度，关于婚后财产有约定的，按照双方的约定处理夫妻财产关系，没有规定的，婚后所得应为夫妻共同财产。而香港有关法律规定，已婚女性享有和未婚女性一样独立的财产权利和财产义务。二者最大的不同之处就在于内地实行婚后夫妻财产共有，而香港则规定夫妻婚后各自财产独立，责任独立。

(三)在离婚方面的法律比较分析

在内地主要体现当事人意思自治和公权力的结合，有协议登记离婚和法庭诉讼离婚两种方式;而在香港具有明显的公权力性质，诉讼离婚是夫妻结束婚姻关系的唯一方式。二者在离婚程序方面的规定有所不同，香港的离婚程序较具特色，离婚程序分为两个步骤:临时离婚判决和正式离婚判决两个判决，只有在临时的离婚判决在经过三个月后经当事人的再申请，法院才能发出具有正式的法律效力的正式的离婚判决。

(四)在法律救助制度方面的法律比较分析

根据我国内地的婚姻法的有关规定，夫妻婚姻关系的受害方可以选择的有和解、行政力量和司法判决。在香港，有一部专门针对婚姻家庭暴力的法律条例已经实施，受害人可以向法院申请禁止对方对申请人进行骚扰、禁止对方进入或者留宿申请人的住所的强制令，同时又规定，对于违反强制令，并且施加暴力的，或者进入或者留在强制令明文指出的申请人的住宿的一方，法院可以直接附上逮捕申请书，并且由警方对违反强制令的一方进行逮捕。

相较于香港的专门条例的规定，内地的法律规定过于原则性，实施操作性较弱，救助措施不够明确和完善，而香港的专门条例不仅明确，而且救助措施和实施救助的部门明确、切实可行，更加的直接有力。

三、解决两地婚姻法律冲突的途径

(一)区际法律冲突解决途径的模式选择

关于化解我国内地与香港特区的区际法律冲突，学术界曾经提出过许多观点和建议。有学者认为，当前中国应当制定一部统一区际冲突法律[2]。因为当前一国两制的特色政治体制仅仅在中国存在，二者法律制度存在着极大的差异。因此，在解决内地与特区法律冲突的思路上，求同存异的指导思想是不能变的。应当在对内地与特区的制度尊重的基础上，制定具有中国特色的区际冲突准据法，不失为解决当前中国内地与香港特区婚姻法律冲突问题的一条捷径。另一种观点将类推原则引用到区际法律冲突的解决中来，而所谓的类推适用国际私法，顾名思义就是对于内地与特区的法律冲突的解决，应当参照国际法律冲突的解决办法是适应中国国情的[3]。持这种观点的人认为，中国内地与特区间不存在统一的区际法律冲突解决规范的立法基础。但不可否认，机械地照搬国际法律冲突解决规范对于解决当前的法律冲突也是十分不便的，这也与“一个中国”的主体思想是不符的，因此这种方法目前只能是一种缓兵之策，因为从法律制度层面来看，内地与特区间都有自己的冲突法规则，因此，在没有更好更便捷的解决办法的时候，这种观点确实是具有可操作性的。

以上的两种观点中，第一种观点认为当前内地和特区的差异性导致了我们并没有制定一部统一的区际冲突法律规则，统一的区际法律冲突规范看起来很美，但是对于中国的国情确实是不适用的。而类推适用国际法律冲突解决办法的观点，因为当下我国的民法体系并不够成熟和完善，必然会存在诸多的问题，这显然对于解决内地与特区的区际法律冲突而言，是弊大于利的。另外，这一观点也和我国的“一个中国”的主体思想也是格格不入的。所以，在解决中国区际法律冲突的困境的问题上，立法者应当秉持尊重法域差异，平等互惠的原则，参照以上两种观点中可取的地方，进行针对性的机制构建。

(二)解决内地与香港婚姻法律冲突的对策

我国应当首先由内地制定一部中国区际法律适用暂行条例，作为解决内地与特区间的法律冲突的基本法。一国两制的思想的精髓就是保持着两个地区的制度在一个中国前提下的差异性，香港当下的法律体系受到英美法系影响十分深远，因此在民事法领域尤其是婚姻法领域与以大陆法系为本源的中国特色社会主义法律体系是具有较大的差异性的，为此，这种差异性在未来的中国区际法律冲突暂行条例中应当有所体现，立法者也应当在婚姻法方面的区际法律冲突做出翔实、切实可行的法律规定。

首先，在内地居民和香港居民的结婚的法律适用方面。我国民政部在1983年3月10日发布了《关于华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之间办理婚姻登记的若干规定》。从司法层面来看，这条规定实质上是处理我国内陆与香港间居民结婚条件适用的唯一法律依据，起到了统一实体法的初步作用。在对于申请结婚登记的男女双方均符合我国内地婚姻法规定的结婚条件的，在提交有关证件后，婚姻登记机关应当予以登记，双方的婚姻关系自此成立。而在香港方面，香港的无遗嘱遗产条例和遗嘱生活费条例也规定:在香港以外的其他地方举行结婚仪式或者是缔结婚姻的，如果香港以外其他婚姻缔结地的法律认为其有效的，则香港法律承认该婚姻的合法效力[4]。因此，在对于内地与香港婚姻法律冲突的处理方面，两地的法律处理态度是十分相像的，这样，在中国区际法律适用暂行条例中对于两地的结婚适用的法律的规定也会变得十分轻松，统一规定为:适用婚姻缔结地的法律。

其次，在内陆居民与香港居民在离婚上适用的法律方面。内地婚姻法在离婚的程序上给予了夫妻双方两种模式的选择，即登记离婚与诉讼离婚。而香港的婚姻法对于夫妻双方的诉讼离婚的离婚条件与离婚的程序具有诸多的规定与限制，其离婚的适用门槛明显高于内地离婚条件。对于诉讼离婚的内地与香港的夫妻，在不违背公序良俗的大原则下，可以在离婚法律的选择上，抛去婚姻缔结地的限制，允许夫妻双方自愿选择离婚法律适用地[5]。因此，在中国区际法律适用暂行条例中对于内地与香港的离婚的适用可以作如下规定:离婚案件适用受理案件的法院地的法律，在不违背两个法域的公序良俗的情况下，可以适用当事人选择地的法律。

最后，在内地居民与香港居民夫妻关系的法律适用问题方面。内陆的民法通则并没有明确具体的条文对内地与香港夫妻关系的法律适用作出规定。在这一个问题上，中国区际法律适用暂行条例可以适当考虑类推适用国际法律冲突的一些技术性规则[6]。夫妻关系是一种身份关系，这种身份关系涉及到了婚姻缔结地或者住所地的习惯与风俗问题，为此，国际民商事法律对于此领域通常采用最密切联系原则，适用夫妻双方的共同居所地法。因此，中国区际法律适用暂行条例可以进行适当的法律移植。在处理夫妻双方的财产关系方面，应当按照国际惯例，允许夫妻双方根据意思自治原则对双方的共同财产进行协议选择[7]。而在双方未做明示选择或者无法协商出一个适用地法律的时候，可以适用夫妻双方的共同居所地法律。

[1]杨大文，赵乘志.澳门法律问题[M].北京:中国人民公安大学出版社，2005:3.

[2]李双元.国际民商新秩序的理论构建[J].武汉:武汉大学出版社，2002.

[3]叶英萍.中国大陆与香港婚姻法的比较[J].海南大学学报:人文社会科学版，1998，(2).

[4]蔡永民，汪振江.香港与内地区际法律冲突及其协调[J].兰州大学学报:社会科学版，1997，(3).

[5]石巍.大陆与香港间的区际法律冲突及其解决[J].法学论坛，1997，(3).

[6]汪金兰.香港与祖国大陆婚姻法律冲突及其解决[J].法商研究，1998，(2).

[7]陈春龙.婚姻法律与婚姻道德[J].江西社会科学，1982，(5).