李文芳，何建聪

（1.肇庆学院 经济与管理学院，广东 肇庆526061；2.广东省直属监狱管理局，广东 广州510000）

辩护律师调查取证权是指律师向证人的直接取证权、阅卷权、与在押犯罪嫌疑人或被告人的会见权等。辩护律师调查取证权在《律师法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律中都有相关的规定，其中一些法律已进行过多次调整。现行律师法对律师取证有比较详细的规定。例如，《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。下面就以律师调查取证权的规定为中心从法理学角度展开分析。

一、权利实现方式受限

刑事诉讼中的辩护律师是指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，以诉讼参与人的身份参加刑事诉讼，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护其合法权益的人。在辩护律师和委托人之间，委托人是权利主体，律师是义务主体。此时，律师是依附于犯罪嫌疑人、被告人一方，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，为其实现权利而履行责任和义务的。在这对关系中，犯罪嫌疑人、被告人的权利需要通过律师的义务和责任才能实现，律师则必须履行义务，主要表现为：1.律师参加刑事诉讼，履行辩护职责，是基于被告人的委托；2.被告人有权拒绝律师继续为他辩护。律师的整个辩护活动就是帮助被告人行使辩护权，从而决定了辩护律师的辩护工作对被告人具有一定的依赖性。

从以上我们可以看出，为履行对委托人的义务，律师必然需要取得有利于其委托人的证据，甚至是与公诉机关截然相反的证据，这时律师的取证权就显得尤为重要。律师的取证权源自履行义务的需要，而律师的义务同时又体现了委托人的诉讼权利，委托人得到辩护的诉讼权利又是公民基本权利的延伸。从律师取证权到律师的义务再到被告或委托人的权利所形成的一条权利链条，需要严谨的法律体系才能得到确实的实现，真正地让权利和义务得以平衡。律师取证权在整个权利链中处在关键的源头位置。所以，要体现我国的法治价值，维护公民的人权、被告的权利，就必须在立法上和制度保障上支持和维护律师的取证权。

二、权利与权力关系失衡

（一）立法本意在实践中易被歪曲

我国法律明确地赋予了律师的调查取证权，但由于我国律师的调查取证权不具有司法强制性质，而仅具有访问的性质，故律师的调查取证在我国司法界普遍地存在难度，取证过程往往困难重重。《律师法》、《刑事诉讼法》第37条及两高司法解释等相关规定中都详细规定了辩护律师的调查取证权，与此同时，《刑法》第306条还专门对律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪作出了规定，以此来限制规范律师取证过程的行为。立法的原意本来是无可厚非的：有权利，还应该有实现权利的规则。但《刑法》第306条的规定在司法实践中往往限制了律师调查取证权的行使。

（二）证据对抗导致控辩失衡

证据是整个诉讼的核心，律师辩护主张的提出以及法院裁判的形成首先都必须建立在依法收集并核实的证据基础上。公诉、辩护律师双方法律行为都是围绕诉讼证据而展开的。赋予律师调查取证权，首先是律师依法履行法定职责、履行义务的需要。检察机关的公诉人是社会公益的代表，在刑事诉讼过程中可以依靠司法强制力收集各种证据。相比之下，被告人往往显得弱势与被动，而律师则是犯罪嫌疑人、被告人正当权益的维护者。

在司法实践中，公、辩双方往往站在不同的立场，甚至是直接法庭对抗和证据对决，双方都希望拿出自己的有力证据。很多时候司法机关追究律师伪证的警惕性和积极性很高，尤其是检察机关，其与辩护律师的对抗关系使之很容易产生追究辩护律师法律责任的工作体制，只要公诉机关“合理怀疑”便可启动监督程序，对律师进行审查，即使罪名不成立，也会影响律师的业务和声誉。这样一来，辩护律师与公诉人的地位就会失衡。律师在调查取证过程中，往往会陷入两难境地——如果尽职尽责行使这项权利，可能会被追究律师妨害证据责任；如果不行使这项权利，则失去了深入了解案情的机会，会使辩护流于形式，犯罪嫌疑人或被告的权利无法真正得以实现。

就现行有关律师取证方面的法律看，律师取证权在这场权利和权力的对决中处于绝对的下风，这对于法治建设来说是极其不利的。对律师取证权的制约和侵害，影响的远不止是律师权利的行使，还关系到律师行业的生存和发展，当事人合法权利的维护，甚至是法治社会的构建。

三、律师取证权相关法律引发的法治思考

律师取证中的尴尬处境在一定程度上影响了律师参与刑事诉讼案件的积极性，最终导致刑事案件律师辩护率下降的结果。这对国家法治形象和法制实际进程是一个长远的伤害。就个案来讲，不利于保护被告人的合法权益；就整体而言，不利于国家法治建设和人权保障。我国目前正处在建设法治社会的关键时期，建立与之相适应并适合我国国情的社会主义法律体系具有重要的意义。加强法制建设要充分体现无歧视、公开透明、符合国情等原则，让公民的权利得到真正的实现。对此，笔者认为在律师取证制度上需要作出如下转变。

（一）树立全民法治理念，提高法律素养

当前，辩护律师的工作在很多时候不被理解和接受，普遍认为辩护律师是犯罪分子的保护伞，是犯罪分子的救星，甚至被摆在反人民的一边，当国家机关对辩护律师的行为产生质疑时，社会舆论常常是惊人地一边倒。

国家应该加大普法力度，使公民树立牢固的法治理念。律师为嫌疑人辩护，不是为嫌疑人开罪脱罪，而是在为审判的公平、客观做辩护，所以要充分认识辩护律师的职责，尊重辩护律师的工作。公民与司法机关和司法人员都应配合辩护律师的正常取证工作，鼓励和支持辩护律师参与案件的辩护，尊重和保障律师的权利，这也是尊重法治的重要体现。法官、检察官、律师，三者息息相关，这三类重要的法律工作者对于国家的法治建设起着至关重要的作用。没有良好法治理念和较高法律素质及专业水平的法官、检察官，律师的权利将无从实现，其作用更是无从谈起，没有律师的参与，法治大厦也不会完整。法官、检察官、律师应该相互尊重，为建设社会主义法治国家，为全社会实行公平和正义贡献自己的力量。

（二）借鉴国外经验，维护法制统一性

涉及辩护律师取证的规定体现在《律师法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等法律中。公安机关负责的刑事案件侦查和检察机关直接受理立案侦查是我国特有的刑事侦查体系。律师作为辩护人，其主要责职责是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料及意见，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护法律的正确实施。辩护律师的法定责任与侦查机关的刑事侦查职责有着明显的冲突，因此，在履行辩护职责时，自然会受到一定的限制，辩护律师的取证权在当前的法律实践中很难完整、顺利地实现。所以，应尽快修改有关法律来巩固辩护律师的法律地位，至少应尽快出台相关的立法解释和司法解释。

对律师调查取证权的立法统一化，我们可以学习借鉴国外的先进经验。第一，可以学习英美法系国家的做法，在法庭审判前，被告人可要求法院以强制手段传唤本方证人或要求有关人员交出对被告人有利的书证和物证。第二，我们也可以学习大陆法系国家的做法，通过立法规定保护被告人及其律师的调查取证请求权。通过立法来保障被告人及其辩护律师与公诉人(检察官)在调查取证及参与法庭审判方面拥有平等机会。第三，高度重视对于律师执业的立法保护和制度保障。这方面可以借鉴英国、德国、法国、日本等国家的做法，在立法上明确律师具有刑事辩护豁免权。我们应修改或者废除《刑法》第306条的规定，从法律上消除辩护律师的执业风险，解除辩护律师的思想负担，从而使其能最大限度地保障当事人的合法权益，实现法制的统一性。

（三）完善司法体制，实现权力与权利相平衡

目前，我国的司法体制较重视公检法的调查取证权并且有相应的法律法规予以保障实现，但对于辩护律师调查取证权的司法保障则有待完善。我们要完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，建立健全权责明确、相互制约、高效运行的司法体制。依法制约公诉机关（检察院）的权力，不能使庭上对抗的双方在一开始就在法律地位、资源、证据获取和权力与权利的对比上出现严重的失衡甚至不公。应保证辩护律师的基本地位，维护辩护律师正常的调查取证权。确保辩护律师不被任意拘捕和羁押，出台相应法规或司法解释，将追究辩护律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的侦查权，采取强制措施的权力划归司法行政机关行使，提高律师参与刑事辩护的积极性，维护法律的正确实施。

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