胡 坤

（中南财经政法大学，湖北 武汉432100）

我国检察机关是宪法规定的唯一的专门法律监督机关。“在我国，检察权来源于统一的国家权力，平行于行政权和审判权，是一种专门的、相对独立的国家法律监督权。”[1]检察机关主要通过职务犯罪侦查、审查批捕、提起公诉和抗诉以及对有关部门提出检察意见等方式进行法律监督。

近几年来，检察权的改革成为司法改革中的热点问题。其中，检察机关应该是法律监督机关还是公诉机关的争议尤为激烈。比较有代表性的观点有：检察机关应当是公诉机关，隶属于司法行政部门。这种观点的主要理由是，从保持“等腰三角形”的诉讼构造而言，法官作为裁判者居中裁判，公诉方和辨护方通过各自举证、互相质证和辩论等对抗行为使案件事实得以重现，并说服法官接受已方的观点。如果在检察机关行使公诉权的同时还赋予其诉讼监督权，则参与诉讼的检察官的地位反而比居中裁判的法官要高，这不仅破坏了诉讼构造的平衡，而且检察机关可以通过其在诉讼中的优势地位对被告人有效行使其辩护权造成影响，从而容易形成不公正的判决，不利于被告人合法权益的保护。持此论者接受了英美当事人主义的思想，把检察机关完全作为刑事诉讼的一方当事人对待，认为在刑事诉讼中公诉方和辩护方应该具有完全对等的诉讼地位，强调法官在诉讼中至高无上的地位。还有学者认为检察机关应当是司法监督机关，不是法律监督机关；有的学者认为检察机关应当具有公诉机关和司法监督机关两重性质。[2]

一、公诉权的基本属性与定位

笔者认为，检察机关属于国家法律监督机关，这一定位既符合我国《宪法》和《人民检察院组织法》的有关规定，也与我国的检察基本理论相符合。我国的检察制度移植自前苏联，前苏联检察制度建立的根本理论是列宁的监督法制统一理论，“检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响”，[3]“前苏联1922年《检察监督条例》就规定检察机关的任务在于‘为了监督是否遵守法律和正确进行同犯罪所作的斗争’。”[4]我国的检察机关与法国、英国等国家的检察机关在起源、国家权力体系中的定位、权力性质及内部运行机制上，存在根本的区别。根据宪法，我国国家权力的基本配置是：全国人民代表大会享有最高权力，在其授权下，行政机关、审判机关、检察机关和军队分别行使行政权、审判权、检察权和军事权，其中检察权由检察机关专门行使，检察权的性质是法律监督权。对检察权的研究和改造应该在我国宪法和宪政体制的基础上进行，不能任意改变国家权力和政治制度的基本格局，否则就会陷入盲目移植西方法律制度的泥淖，对我国的司法体制改革也就失去了意义。因此，对我国检察机关是法律监督机关还是公诉机关的问题进行研究，应该首先对检察权的基本权能之一——公诉权进行准确定位，明确其基本属性。

对我国公诉权的定位，应当首先明确其法律监督权的基本属性。综观世界各国，检察权对审判权的制衡，首先体现在法官裁判把关者的功能上，我国也不例外。“法官裁判把关者功能是检察官的一个关键功能，乃控制法官裁判的入口，负责第一线的把关工作。通俗地讲，就是检察官以垄断公诉权制衡审判权，没有检察官的追诉，法院不得自行裁判。”[5]检察权裁判把关功能，即是公诉权的基本功能，“法官裁判把关者的功能是不以存在审判违法为前提的，是一种建立在诉讼公权机制上的静态制衡，其监督制约的作用往往为人们所忽视”，“从诉讼分权机制上看，我们可以说，公诉权是法律监督的一种途径和形式。”[6]国内通说认为，检察机关行使公诉权，是检察机关行使法律监督权的一种方式。“监督职能必须以公诉职能为基础、为条件，公诉职能是监督职能借以发挥的必要途径和手段。对于刑事审判，检察机关履行法律监督职能的最佳途径也只能是参与诉讼——以国家公诉人的身份对犯罪行为提起公诉、出庭支持公诉、对认为确有错误的生效或未生效裁判提出抗诉。审判监督必须与诉讼活动有机融合。”[7]本文赞同这种观点。但是，为了避免产生上述程序不公正的问题，在承认公诉权的本质是法律监督权的前提下，应该对公诉权进行合理的配置和安排——究竟检察机关以何种方式通过行使公诉权实施法律监督最为合适。有学者指出，“公诉权与审判监督权是刑事诉讼中检察机关承担的不同诉讼职能，二者具有不同的权能内容和目标，但二者同时具有内在统一性，其中审判监督是内容，是目的，而提起公诉是形式，是载体。监督职能必须以公诉职能为基础，为条件”，[8]这种观点较为准确地指出了公诉权的两项基本职能“公诉”与“法律监督”之间的基本关系，本文关于对公诉权的配置，也是基于公诉权具有法律监督的基本属性，但为了达到法律监督的目的，需要通过一定的制度安排对公诉权进行配置，从而强化“提起公诉”这一载体，达到审判监督的目的。

二、公诉权的公诉职能与法律监督职能之间的内在冲突

公诉权虽然具有法律监督权的属性，但也应看到公诉职能与法律监督职能存在一定的内在冲突，这正是公诉权运行中的弊端所在。首先，被裁判者对裁判者的监督，应具备平等性、客观性和一定的强制性。平等性，是指所有的被裁判者对裁判活动的监督应当具有平等的地位和权利，不会因被裁判者之间的地位不平等或裁判者对其中一方的偏袒而产生不公平；客观性，是指对裁判者的裁判活动应当站在公正客观的立场上，适用相同的法律或规则进行监督，不能因种种目的仅对其中一部分裁判活动进行监督；一定的强制性，是指对于裁判者的监督，应当在不干扰其公正裁判的前提下对其产生一定强制力，否则监督就会流于形式，没有效果。诉讼过程中，在检察官提起公诉以后，整个庭审过程犹如一场足球比赛，控辨双方就像参加比赛的双方，他们通过各自举证、相互辩论和质证努力使己方主张的案件事实被裁判员——法官认可和接受，并说服法官支持其诉讼请求，进而作出有利于己的判决。但若在这一过程中，控方相比辩方在实力和地位等方面处于优势，且可以通过法律的授权对裁判者施加影响，辩方一旦败诉则势必对裁判结果不服，认为自身所承受的不利判决是因为程序上不公正所导致的。

如前所述，参加庭审的控辩双方就像一场比赛的参赛双方，双方都可以在比赛中通过向裁判员投诉、赛后向裁判监督机构上诉等方式来监督裁判者正确行使权力，但是这种通过向裁判者投诉的方式来监督裁判者是建立在“参赛双方平等且裁判员具有绝对权威”的基础之上，裁判者对来自参赛双方的诉求会同样对待，这样才能体现其公正的立场，而参赛者监督裁判者唯一的权利是仅可以就裁判者作出的裁决表示异议，陈述理由，最终是否被裁判者采纳完全由裁判者视具体情况而定。再来观察刑事诉讼，有学者在阐述“检察权就是公诉权”的观点时已经提出，在刑事诉讼过程中，检察机关行使公诉权的同时还行使法律监督权，破坏了诉讼结构的平衡，对被告人的权益保护较为不利。检察官在出庭公诉的过程中身兼两职，有“既当运动员，又当裁判员”之嫌，很有可能产生“对公诉活动有利的裁判不监督，对公诉目的产生不利影响的裁判就监督”的结果，这样就把检察官履行其“客观义务”的希望寄托于检察官的个人自律，而检察官作为公诉方一般又具有强烈的追诉倾向，公诉的成功与否与其业绩、利益、个人升迁等息息相关，因此，在公诉方相对于辩方已经处于优势地位的情况下，再强调其法律监督权，只会使诉方的优势地位进一步加大，使公诉方利用法律的授权和自身的优势地位对法官的裁判产生对被告人不利的实质性影响的可能性大大提高，进而对诉讼构造的平衡造成更大的破坏，这对保护被告人的合法权益是不利的。

三、在坚持公诉权基本属性的前提下实现公诉权的合理配置与安排

为了维护“等腰三角形”的基本诉讼构造，法官应该具有绝对的中立性和权威性，控方与辩方具有基本对等的诉讼地位和权力（利），以达到基本的程序公正。然而，控方代表国家对犯罪行为进行追诉，无论是在人力、财力和法律授权等方面都较辩方处于优势地位，诉讼结构已然不平衡，因此，庭审过程应严格限制公诉方对法官的监督权，在制度安排上着力体现公诉人的控诉权能，如审查起诉权、决定起诉权、提起公诉权、不起诉权等。至于公诉方的法律监督权，如抗诉权、向裁判者提出检察意见权以及量刑建议权等，则应设定严格的条件予以限制，并且各项监督权只具有程序性，不具有强制性，同时对辩方行使监督权也作相应的、对等的法律授权。这类似于比赛过程中参赛双方对裁判的投诉，即法律仅赋予控辩双方对裁判者进行监督的程序性权力（利），控辩任何一方的诉求都不具有强制力，最终的决定权由裁判者掌握，且一旦裁判者作出裁判，双方都应该无条件服从。具体而言，对于公诉权的定位与配置，主要是处理好公诉权能与法律监督权能这两项基本权能之间的关系，以公诉权能为主，以法律监督权为辅。一方面要着力体现公诉权的诉权性，即公诉方是刑事审判程序启动者，也是参与刑事诉讼的一方，不享有优于法官或辩方的地位和权力；另一方面则要体现公诉方对法官的监督权与辩方监督权的对等性，以及监督的程序性。

（一）加强和突出公诉职能，履行好“法官裁判把关者”的角色

无论是奉行当事人主义的英美法系国家，还是突出职权主义的大陆法系国家，几乎都是由检察机关行使公诉权，这绝不是偶然的。从检察权的起源来看，检察权本来就是为了避免审判权过于专断和集中而产生的，其首要目的就是为了制约审判权，诚如林钰雄先生所言：“创设检察官制度的主要目的，乃废除当时的纠问制度，确立诉讼上的权力分立原则……以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。”[9]同时随着现代国家观念的产生，一般认为犯罪行为不仅侵犯个人利益，而且同时侵犯社会公共利益，由有关权力机关独占行使对犯罪的国家追诉权，既有利于打击犯罪，维护公共利益和秩序，又有利于保护势单力孤的被害人。所以，以追诉犯罪为根本目的的公诉权是检察机关的基本权能之一，理应从理论上和制度上对其正常运行进行巩固、加强和维护。为了更好地实现公诉权的“裁判把关者”功能，需要重视公诉的实体处分权问题，即在起诉法定主义的前提下，完善和推行缓起诉或附条件不起诉制度，由检察机关根据被告人以及案件的实际情况对是否提起公诉依法进行判断，从而实现案件的繁简分流，进而实现司法公正与社会效应的有机统一。

以附条件不起诉制度为例，这项制度是德国、日本等国实行的起诉便宜主义的一种起诉模式，检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，综合其犯罪事实、情节及其人身危险性，认为可以不立即追究刑事责任时，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关社会义务，足以证实其悔罪表现的，依法作出不起诉决定。这项制度的优点在于：一是比较符合“宽严相济”的刑事司法原则；二是可以实现案件分流，提高司法资源利用率和司法效率；三是可以通过对犯罪嫌疑人的附条件不起诉，暂时不对其处以刑罚，而是通过教育和矫正，使其改过向善，从而有利于其回归社会；四是可以通过对犯罪嫌疑人课以对被害人进行经济补偿、悔过、赔礼道歉等义务，实现被害人的利益，有利于弥补因不法行为造成伤害的社会关系，维护社会的稳定与和谐。为了避免司法过程中存在的暗箱操作等潜在的司法腐败问题，在执行附条件不起诉制度过程中应注意司法程序的公正和透明，加强对犯罪嫌疑人和被害人的权利保护，明确刑事辩护律师在起诉阶段的权利和义务，严格附条件不起诉可以适用的案件范围和适用条件，在此基础上拓宽犯罪嫌疑人和被害人的权利救济途径，加强司法、纪律和社会舆论监督的力度，强化和明确相关责任人的法律责任。在2011年公布的《刑事诉讼法》修正案草案中已经对附条件不起诉制度进行了比较完备的规定，这为公诉处分权的进一步完善和法治化无疑具有十分重大的意义。

（二）限制公诉权的审判监督职能，努力实现公诉方与辩方监督的对等性

对公诉权的审判监督职能进行限制，是对公诉权进行合理配置的关键所在，是维护刑事诉讼构造平衡的必然要求，目的是实现对被告人合法权益特别是辩护权的保护。对公诉权的审判监督职能的限制，主要从监督的程序性方面进行，公诉方只有提出对法官的程序性或实体性裁判的具体监督意见的权力，这种权力应当是程序性的，对法官不具有强制力和约束力，最终应由法官进行裁决，法官有独立的权力决定采纳或不采纳公诉方的监督意见，而不受来自公诉方的某种强制性制约的限制。将公诉方按审判监督程序提出抗诉的权力予以废除，改由专门人员行使。与此同时，辩方也应当享有与公诉方基本对等的法律监督权，法官对辩方提出的质疑和异议应当同样对待，并按法定的程序作出裁判。上述法律监督的程序性和对等性原则应当贯穿于刑事诉讼的一审、二审及再审程序中。

（三）实现上述对公诉权配置的制度安排

第一，设置庭前证据交换程序。在我国，辩方的取证能力与公诉方相比相差悬殊，这种获取证据能力的差距会带来控辩双方对案情了解的范围和程度的差异，知情权的不对等会在事实上造成控辩双方对法官的监督能力的不平等，不符合控辩双方法律监督对等性的原则。因此，有必要设置控方与辩方的庭前证据交换程序，使控辩双方相互了解对方所掌握的证据，既防止一方搞“证据突袭”，也可以实现控辩双方平等的“证据武装”。我国2012年新刑诉法草案第三十八条拟规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”这就将辩护律师的阅卷时间提前至审查起诉阶段，这是一个好的趋势，体现了加强辩方举证能力的立法意图，但若能设置庭前证据交换程序，则更能体现刑事诉讼控辩双方的对抗性和平等性，从而对实现控辩双方法律监督的平等性起到关键作用。

第二，公诉方的量刑建议应充分体现辩方意见。在实施量刑建议制度以后，公诉方的量刑建议一般会对办案法官作出裁判产生实质性影响，这也可以说是对法官裁判权的一种监督。若这一量刑建议只体现公诉方及被害人的意见而忽视被告人的正当诉求，则易产生不公正，也不符合程序的参与性原则。因此，公诉方制作量刑建议书，应当征求被告人及其辩护人的意见，并将其意见附于量刑建议书后，呈请法官一并审阅和参考。

第三，设置专职检察监督员。对公诉方的法律监督权进行限制和约束，削弱了检察机关通过公诉活动对法院和法官的监督能力。检察机关作为专门的法律监督机关，担负着对法院和法官的审判活动进行监督的重要职能，这也是防止法官徇私枉法和司法腐败的重要机制和手段。法律监督应当具有权威性、客观性和中立性，限制了公诉权的法律监督能力，就应当设置相应的检察监督员对法院和法官的法律监督进行补强。具体而言，专职检察监督员从公诉方审查起诉时起就开始参与刑事诉讼，但是不参与具体起诉、抗诉等诉讼活动，其职责是以客观的监督者的身份对案件的起诉、开庭、合议等客观情况进行全面掌握，这些情况包括：所有可以证明被告人有罪和无罪的证据，法官的程序性和实体性裁判的形成过程，法院的判决结果是否合法等。在此基础上由专职检察监督员向上一级法院提出具体的检察监督意见，且这种监督意见应对上一级法院有一定的约束力，这种约束力主要表现在一定法律程序的启动上——作出生效判决的上一级法院接到专职检察监督员的意见之后无正当理由应当启动有关法律程序，对专职检察监督员的监督和改正意见进行开庭审理，在控辩双方的共同参与下，就案件的实体性和程序性裁判不公正的有关情况开展举证、质证和辩论，并最终作出裁判。但是，这样又会带来影响法官独立审判权的问题，因此，专职检察监督员的监督意见应当具有事后性和程序性，即在一审或二审判决做出后提出，具体内容是对法官的实体性或程序判裁判提出纠正建议或改判建议，以启动法院对检察监督意见的审理程序为目的，最终的裁判由作出生效判决的法院的上一级法院作出，且裁判书中要体现对检察监督意见的调查、认定和采纳的过程和理由，这样才能使检察机关的法律监督活动产生实际效果，同时避免控辩双方因法律地位不平等和实力差距较大对诉讼构造的平衡带来的不利影响。

[1][2]童建明,万春.中国检察体制改革论纲[M].北京:中国检察出版社,2008:43-44.

[3]列宁全集(第33卷).北京:人民出版社,1957:326.

[4][5][6]樊崇义.检察制度原理[M].北京:法律出版社,2009:17,159.

[7][8]甄贞.21世纪的中国检察制度研究[M].北京:法律出版社,2008:340,339.

[9]林钰雄.检察官论[M].北京:法律出版社,2008:6-7.