王天雁，俞金香

（1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430074；2.甘肃政法学院 民商经济法学院，甘肃 兰州730070）

由于广阔的地域和多样化的气候，我国农业发展具有相当优越的遗传资源禀赋。但是囿于长期低水平的农业科研水平和薄弱的知识产权保护，我国也是农业遗传资源流失最为严重的国家之一。对于农业遗传资源的保护，多数学者主张借鉴国际公约和发达国家经验，赋予生活在原产地和生物多样性中心的农民群体农业遗传资源权（或农民权）。事实上，由于农业遗传资源天然具有公共资源的属性，过分的私权保护可能会妨碍其正当利用，并阻碍技术进步。如何在农业遗传资源的私权保护和公共利益实现之间找到平衡点？这就需要公共行政部门通过公权力的介入来纠正单一的私权保护存在的弊端。

一、农业遗传资源保护中公法管制的定位

传统财产权的权利边界是清晰的，所有权主体无须借助外力即可实现对财产的支配和收益。但是在农业遗传资源领域，公共产品属性决定了其具有很强的外部性，权利边界具有模糊性，权利主体具有复合性。农业遗传资源权保护的侧重点应为减少甚至消除这种外部性，而公权力介入的目的亦在于此。

（一）遗传资源国家主权原则决定了农业遗传资源的私法保护离不开公法管制

1987年《生物多样性公约》（以下简称《公约》）第3条首次提出国家对其领土范围内的遗传资源享有主权，并原则上确认了遗传资源获取和惠益分享的基本制度。这一规定不仅得到了大多数国家的普遍承认，而且成为各国遗传资源立法的指导思想和范例。遗传资源国家主权原则是国家享有终极意义上的农业遗传资源所有权的逻辑出发点，也是世界各国，特别是农业遗传资源丰富的发展中国家对农业遗传资源进行管制的理论基础。

不论是采用私法模式还是公法模式，农业遗传资源保护的国家管制和公权介入都是不可避免的，采用单一模式对农业遗传资源进行保护的国家在世界上是不存在的。“国家作为实际上的遗传资源所有权人，对遗传资源的管理在终极目的上来说，是为了实现遗传资源上的私人所有权，从而实现了公益和私益之间的和谐，二者是手段和目的的关系。”[1]

（二）公法管制和私法调整两种手段相结合才能实现农业遗传资源的全面保护和有效利用

在农业遗传资源的保护中，公法管制往往侧重于通过行政手段，特别是程序性机制对遗传资源的获取和公平合理利用进行监管。而私法调整则侧重于在产权清晰的前提下，由遗传资源的提供者和利用者通过合同模式来安排各自的权利义务，从而实现遗传资源利用的最大经济效益。“在私法调整模式下，由享有处置权的私方所有者对获取遗传资源进行管制，意味着遗传资源的权利所有者可以通过合同式安排自行决定他们对这些资源的利益，以及如何最好地实现这些利益。这样就能更好地实现合同式安排的效率价值。同时，由政府出面鼓励私方主体采取自我约束的行为守则、甚至是在某些情况下直接介入交易活动，为其提供指导、进行协调，可以在一定程度上克服合同方式无法保障公平的内在缺陷。”[2]在农业遗传资源的保护中，借助公法管制和私法调整两种手段，既避免了单一的公法管制模式的无效率，亦避免了单一的私法调整模式导致的无序竞争。这也是符合学者对农业遗传资源权的私权属性定位的。

（三）公法管制与私法调整两种手段相结合是实现农业遗传资源保护多元政策目标的需要

《公约》在序言中提出：“意识到生物多样性的内在价值，和生物多样性及其组成部分的生态、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐和美学价值，还意识到生物多样性对进化和保持生物圈的生命维持系统的重要性，确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项……”可见，农业遗传资源的保护政策目标是多元化的。但“完全的私法调整模式适用于成本和效益内部化的私人产品，不适用于具有强外部性的遗传资源”。[3]农业遗传资源所具有的生态、社会等外部性价值，在私法模式下是无法实现的。农业遗传资源的提供者和利用者可能会通过合同模式将双方利益最大化而牺牲外部效益，即牺牲生态和社会利益而谋取自身经济效益的最大化。然而，“遗传资源的公共性、促进人类社会进步的目的性，决定了资源持有者不能排斥正当的资源开发活动，权利人只能就惠益分享以及相关成果的转让而主张相应的权利”。[4]此时，公法管制可以赋予公共行政机关相应的权力，对当事人行为的负外部性进行纠正，从而实现遗传资源保护的多元价值目标。

二、农业遗传资源保护中公法管制的目标

《公约》第1条规定：“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性，持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益……”本文认为，借鉴《公约》和其他国家的相关立法，农业遗传资源管制的目标应该是长远目标和现实目标相结合的产物：从长远目标来看，应该促进我国生物多样性的保护和可持续利用；从现实目标来看，应该促进公平合理地分享利用我国境内生物和遗传资源所产生的惠益。

（一）生物多样性的保护和可持续利用

《公约》第2条规定，生物多样性是指所有来源的形形色色生物体，这些来源包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体，包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。其中，物种多样性是核心，是构成生态多样性的基本单元。但是，物种之间的差异归根到底取决于遗传基因的形态变化。可以说，遗传基因的多样性是物种和生态系统多样性的基础。保护遗传资源的多样性，就在于实现自然界生物的多样性，也就等于保证了生物资源的永续利用，保护了人类赖以生存和发展的重要物质基础。各国对于遗传资源的管制和保护，不仅在于通过积极的手段，采用就地保护、移地保护、建立基因库等方式保护现有的遗传资源和物种不因人为的或自然的原因而消失，而且需要通过法律制止那些破坏和滥用遗传资源的行为，特别是要采取强有力的措施，防止外来物种对本地物种的侵害，尽量避免和延缓稀有生物物种的消失。遗传资源管制的长远目标就在于通过对遗传资源多样性的保护来避免更多生物物种的流失，从而为全人类营造一个可持续利用生物资源的生存环境。

（二）公平合理地分享惠益

农业遗传资源权的私权属性决定了这种权利的配置依赖于遗传资源的拥有者和利用者进行协商，以便对收益分享作出合理的规则安排。但是，农业遗传资源的公共资源属性决定了其获取和利用不能完全依赖于私人之间的协商。基于遗传资源作为国家战略资源的重要地位，国家对于遗传资源拥有主权，任何人获取和利用遗传资源都应经过主管当局的事先同意，否则就是对国家主权的侵犯。同时，由于遗传资源来源地社区居民法律意识的薄弱，国家主管当局亦必须适时介入，防止遗传资源的利用者以诱骗的手段和不公平的条件获取遗传资源。农业遗传资源的公法管制就在于通过设定合理的程序和监督措施，实现遗传资源拥有者的合法利益，使社会公共利益和社区利益、短期利益和长远利益能够相互兼顾，平衡发展。

三、农业遗传资源公权辅助保障机制中管理机构的构建

（一）管理机构

从遗传资源的永续性保护和利用的角度，制定一部综合统一的生物遗传资源法律应当说是生物多样性丰富的国家的现实选择。对于农业遗传资源的立法管制而言，设置合理的管理机构是进行遗传资源管理的前提。现行法律针对农业遗传资源的特定类型设置了专门的管理机构。如《种子法》规定：种子资源的采集、采伐由农业、林业行政主管部门批准。《畜牧法》规定：“国务院畜牧兽医行政主管部门根据畜禽遗传资源分布状况，制定全国畜禽遗传资源保护和利用规划……”《渔业法》规定：“未经国务院渔业行政主管部门批准，任何单位或者个人不得在水产种质资源保护区内从事捕捞活动。”那么，在未来相当长一段时间内，我国农业遗传资源管理机构的设置就无法摆脱这种现状。可行的做法是，根据我国的实际情况，先建立多部门协调主管的模式，待条件成熟后再过渡到单一部门排他主管的模式。[5]

我国在1993年为履行《公约》建立了类似的协调机构——中国履行《生物多样性公约》工作协调机构。按照国务院专题协调会议意见，我国于2003年成立了国家生物物种资源保护专家委员会。我国今后可以在原有的部际联席会议的基础上，在环保总局以及地方各级环保部门下设立专门机构，负责遗传资源管理的协调和沟通工作。当然，仍需解决的关键问题是跨部门机构、业务主管部门和直接工作机构之间的职责和权限，要避免出现管辖上的重叠和漏洞。

（二）管理权限

如上所述，跨部门机构实质上是一种过渡性机构，最终要向单一排他主管机构发展。在目前的状况下，农业遗传资源的管理工作应当在跨部门机构、主管部门和具体执行部门之间进行分工。

1.由跨部门机构从宏观上负责农业遗传资源法律具体实施情况的监测，与其他主管部门共同协商拟订农业遗传资源获取和利用的具体规则。在跨部门机构和其他业务主管部门的职权划分上，尽管跨部门机构隶属于环保总局，但这只是为了便于进行遗传资源的行政管理和申请受理中的初步审查，遗传资源获取和利用中的批准以及协议的签订都应当由分管部门负责。

2.由跨部门机构受理并初步审查申请人提出的获取申请，并向主管部门提出是否批准的建议，由主管部门代表国家批准遗传资源的获取。跨部门机构作为遗传资源获取申请的受理机构，应当根据法律对申请者提交材料的完整性和准确性进行初步审查，对符合申请条件的申请者的材料提出是否批准的建议，并向相关主管部门移交。

3.由主管部门代表国家作出是否批准的决定，并与获取申请者达成关于获取的共同商定条件以及缔结惠益分享的协议，并由跨部门机构负责监测执行情况。[6]

4.建立遗传资源数据库，设立遗传资源保护的信托基金，为符合条件的遗传资源保存机构、遗传资源开发中的利益相关者等提供适当补贴，保护我国生物资源的可持续利用。对于根据惠益分享协议所获得的收益，除根据协议直接支付给相关社区和农民群体之外，还应当提取一定比例的收益存入遗传资源保护信托基金，回馈作出贡献的保存机构、企业、相关群体以及个人。

（三）保存机构

根据《种子法》、《畜牧法》和《农作物种质资源管理办法》，在农作物领域，我国已经建立了较为完备的种质资源管理制度。

1.农业遗传资源目录公开制度。《种子法》第9条规定：国家有计划地收集、整理、鉴定、登记、保存、交流和利用种质资源，定期公布可供利用的种质资源目录。《畜牧法》第11条规定：国务院畜牧兽医行政主管部门负责组织畜禽遗传资源的调查工作，发布国家畜禽遗传资源状况报告，公布经国务院批准的畜禽遗传资源目录。通过遗传资源主管部门对农业遗传资源的调查、收集、整理和定期公布，遗传资源的保护和管理才具备了逻辑前提。

2.农业遗传资源保存机构。从《种子法》第9条和《畜牧法》第13条来看，总体上我国农业遗传资源的保存机构有国家级保存机构和省级保存机构，保存方式有种质资源库、种质资源保护区或保护地和保种场、保护区、基因库等。同时，根据《农作物种质资源管理办法》，农作物种质资源保存实行原生境保存和非原生境保存相结合的制度。原生境保存包括建立农作物种质资源保护区和保护地，非原生境保存包括建立各种类型的种质库、种质圃及试管苗库。

可以说，我国已经初步建成了较为完备的从国家到地方的遗传资源种质库和从保护区或保护地到种质库、种质圃、保种场的遗传资源保存体系。需要说明的是，尽管从本质上看，保存机构是通过对生物资源或种质资源的保护来对农业遗传资源进行保护的，但其存在的目的是保护农业遗传资源，国家应结合资源类型及机构性质确定不同的补贴政策；同时，在某些情况下，保存机构既扮演着保护者的角色，又扮演着利用者的角色，管理制度应对保存机构的生物资源进行农业遗传资源利用时的情形作出相应的衔接规定。[7]

四、农业遗传资源公权辅助保障机制中基本法律制度的构建

（一）事先知情同意

在遗传资源的获取和惠益分享过程中，事先知情同意作为一项程序性机制，对于保障遗传资源提供者的惠益起到了重要作用。《波恩准则》从事先知情同意制度的基本原则和基本组成部分、负责给予事先知情同意的主管部门、时间规定和截止日期、具体说明用途、取得程序等方面对《公约》进行了细化。我国《专利法》第5条第2款亦有类似的规定：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”但是该款涉及的“法律、行政法规”却仍然是空白。未来我国进行遗传资源立法时，《波恩准则》的上述规定可以成为比较完备的立法范本。

（二）共同商定条件

共同商定条件是指遗传资源提供国的相关谈判主体与遗传资源获取者在法定最低标准的基础上，通过协商或者谈判而达成的遗传资源获取与惠益分享协定的条款和条件。[8]《波恩准则》从共同商定条件的基本规定和典型的共同商定条件指示性清单两方面作出了具有可操作性的指示性规定。这就意味着遗传资源提供国有义务为遗传资源的利用提供最低标准的谈判条件或法定条件。在此基础上，遗传资源提供国和利用者可以就遗传资源的惠益分享达成公平合理的协议。

（三）信息披露制度

遗传资源的信息披露制度主要是指在专利申请过程中，凡涉及利用遗传资源申请专利的技术信息都应当被强制性公开。这是专利法为防止“生物剽窃”而设计的一种防御性措施，也是保证惠益分享机制有效实现的重要制度。该项制度虽然没有赋予遗传资源的提供者惠益共享的权利，但是仍然可以实现两个目标：一是可以在一定程度上阻止“生物剽窃”及对遗传资源的不当利用；二是便于遗传资源提供国对遗传资源的获取和惠益分享进行监测，促使获取者遵守提供国的法律和政策。[9]我国《专利法》第26条第5款规定：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”但是该规定涉及的细节问题，如披露的标准和内容、不进行披露的后果等仍有待明确。

（四）惠益分享制度

公平合理地分享惠益不仅是《公约》确立的基本目标，而且是我国遗传资源立法管制的重要目标。惠益分享就是要在遗传资源提供国、利用国和其他利益相关者就遗传资源的获取和利用达成协议后，按照共同商定的条件公平分享利用遗传资源所产生收益。《公约》特别对土著和地方社区遗传资源利用中的惠益分享问题作出了原则规定。《波恩准则》就惠益分享的类型、时间性、对象、机制等作了更细致的规定。我国相关法律仅从行政管理的角度对遗传资源的获取和利用在品种资源方面作出了规范，关于土著和地方社区惠益分享问题的立法仍然是空白。

农业遗传资源是各国的重要战略资源，同时也和生活在原产地和生物多样性中心的农民群体存在重要的依存关系。围绕农业遗传资源保护所建立的农业遗传资源权赋予了农民群体分享惠益的权利，但单一私人产权制度下的合约模式无法实现农业遗传资源保护所承载的多元政策目标。公权辅助保障机制通过相关组织机构和法律制度的建立，不仅有效保障了农民群体获益的权利，而且从法律制度上保证了遗传资源国家主权和公共利益的实现，纠正了单一私人产权模式造成的负外部性。

[1]张海燕.遗传资源权权利主体的分析——基于遗传资源权复合式权利主体的构想[J].政治与法律,2011(2).

[2]秦天宝.欧盟及其成员国关于遗传资源获取与惠益分享的管制模式[J].科技与法律,2007(2).

[3]罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨[J].河北法学,2011(9).

[4]杨明.浅析遗传资源权的制度构建[J].华中科技大学学报(社会科学版),2006(1).

[5]秦天宝.遗传资源获取与惠益分享管制体制的考察及我国的选择[J].美中法律评论,2005(11),66-70.

[6]张小勇.我国遗传资源的获取和惠益分享立法研究[J].法律科学,2007(1).

[7]胡小伟.我国农业遗传资源保护和利用法律制度研究[D].武汉:华中农业大学,2010.

[8]秦天宝.遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2006:401.

[9]张小勇.遗传资源的获取和惠益分享与知识产权[M].北京:知识产权出版社,2007:314-315.