王吉宏

（长海电大，辽宁 长海116500）

一、法律保护模式的研究现状

自20世纪90年代以来，非物质文化遗产法律保护模式受到越来越多的关注，我国学者对其进行了积极有益的探讨。有学者认为，非物质文化遗产保护应当以公法模式为主、私法模式为辅[1]，或以行政法保护模式为主，知识产权法模式为辅[2]。有的学者提出一种混合模式说，认为应当选择公法保护和私法保护的协调法律保护路径[3]，或认为“我国非物质文化遗产法律保护模式应确立以行政法为主的公法保护模式为经线，以知识产权法为主的私法保护模式为纬线，国内法与国际法相结合的立体、互补、综合保护的基本框架”[4]，或主张行政法的一般性保护与著作权法、刑法的特别保护相结合的模式[5]。还有的学者提出司法保护，认为“在非物质文化遗产保护方面，要引入公益诉讼制度”[6]。

从以上观点可以看出，我国学者对于私法保护和公法保护都有论及，基本上都主张国内法与国际法，公法与私法相结合的非物质文化遗产保护模式。但对于非物质文化遗产保护模式中公法与私法所处的地位问题则出现分歧，有的认为应当采取公法为主，私法为辅的保护模式；有的并没有说明公法与私法的主次问题；有的则认为知识产权保护是当前最为理想的选择。笔者认为就我国当前的具体状况来说，以公法为主，私法为辅的保护模式是比较可行的选择，但是随着非物质文化遗产权利主体、内容等问题的明确，公法的地位将下降，而私法的地位则会凸现出来。再者，以上对于非物质文化遗产保护公法模式与私法模式予以过多关注，忽略了法律执行力的问题，没有关注中央立法模式与地方立法模式，也缺乏对司法保护模式的论述。

二、法律保护模式的分类

笔者认为，非物质文化遗产法律保护主要有公法模式与私法模式，国际法模式与国内法模式，专门法模式与一般法模式，地方法模式与国家法模式，立法模式、执法模式与司法模式五种分类。

公法模式与私法模式。这一分类的主要依据在于，是侧重公权力的实施还是强调对私权主体的保障。公法模式在公法领域内，运用国家公权力保护非物质文化遗产。公法模式运用的主要是行政法，也有学者论述了刑法对非物质文化遗产的保护[7][8]。私法模式在私法领域内，运用民法、知识产权法等，保护私权利主体对非物质文化遗产享有的权益。还有的学者将公法模式与私法模式相协调，提出混合模式，即调整非物质文化遗产权利主体的民事权利或行为的私法保护模式与规范国家、政府在保护非物质文化遗产工作中的职责或行为的公法保护相结合的方式。

国际法模式与国内法模式。这一分类以国家为标准。国际法模式以国家法、国际条约或国际规范性文件为依据，主要调整国家之间相关的非物质文化遗产法律关系①主要有《保护世界文化和自然遗产公约》、《关于保护传统和民间文化的建议》、《教科文组织宣布“人类口头和非物质遗产代表作”条例》、《保护非物质文化遗产公约》、《与贸易有关的知识产权协议》、《国际商标注册马德里协定》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。。国内法模式以国内法律法规或规范性文件为依据，调整国内各主体间相关的非物质文化遗产法律关系。②相关内容参见：董占军.非物质文化遗产法律保护机制探析[J].内蒙古财经学院学报(综合版),2008(5).

专门法模式与一般法模式。专门法模式指以非物质文化遗产法来统一规定非物质文化遗产保护的相关问题，如日本、韩国的《文化财保护法》，我国的《非物质文化遗产法》。一般法模式指通过民法、行政法、知识产权法等相关规定来保护非物质文化遗产。

地方法模式与国家法模式。地方法模式是指由有立法权的省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会和自治州、自治县的人大及其常委会制定的法律法规组成的保护模式。国家法模式是指由全国人大及其常委会制定的法律及国务院制定的行政法组成的保护模式。这种分类的意义在于：国家法适用于全国，对相关问题进行统一的、原则性的规定，至于具体问题则由地方法加以明确，二者是一种互补的关系。对这一分类的忽视，从某种程度上说意味着忽视了法律的执行力问题，虽然国家法效力高，但其规定较笼统，以至于不能很好地与当地的实际相契合，而地方法能够弥补国家法的空白，更好地保护本地非物质文化遗产。就现实情况来说，在《非物质文化遗产法》出台前，非物质文化遗产法律保护的依据主要是地方立法及民族立法。

立法模式、执法模式和司法模式。这种分类模式是依据法律实施的不同阶段来划分的。立法模式就是通过立法，建立完善的法律体系，为非物质文化遗产保护提供有力的法律依据的一种模式。执法模式是指通过严格执行非物质文化遗产保护方面的法律法规，实现有效保护非物质文化遗产的法律目的的模式。司法保护模式是指通过司法机关对非物质文化遗产相关权利进行救济的保护模式。这种分类的意义在于：既要完善法律依据，也要注重法律实施效果，还要对受损害的权利进行救济。

三、法律保护模式的选择

我国非物质文化遗产法律保护模式要考虑当前法律法规现状和实际工作现状。任何单一的法律保护模式都不能有效地实现非物质文化遗产保护工作，各模式之间应该是相互补充、相互协调的。就某一阶段来说，某种法律保护模式可能会占主体地位，但随着法律体系的完善和非物质文化遗产保护状况的变化，各模式间的地位将会相应发生变化。非物质文化遗产法律保护应当发挥各种模式的作用。混合模式说无疑是正确的，但这对当前非物质文化遗产保护工作来说并没有多大的意义。

第一，国际法模式与国内法模式同等重要。无论非物质文化遗产保护问题的现状和国内、国际法律如何发展，两种保护模式都没有主次之分。二者的调整范围不同。国际法模式主要调整国与国之间的非物质文化遗产方面的权利与义务关系以及共同关心的相关问题；而国内法主要是调整一国内部各主体间关于非物质文化遗产的权利与义务关系。虽然国际法在一国内有效，但并不能直接适用，往往要通过国内立法加以转化。

第二，公法模式为主，私法模式为辅。就我国当前相关法律状况而言，公法尤其是行政法在非物质文化遗产保护方面应当占主要地位。《非物质文化遗产法》和各地方相关立法主要都是行政性质的法律，民法、知识产权法等私法在非物质文化遗产保护方面的适用仍然需要探讨研究。由于非物质文化遗产的无形性、权利主体的群体性（不排除某些权利主体是明确的）、权利性质的不确定性，其本身的认定、权利主体及性质的确定都是未解决的问题。当前非物质文化遗产保护工作还处在初始阶段，主要是对其进行认定、登记、确定保护主体、制作目录等。这些都依赖于行政性法律的推动。随着非物质文化遗产保护的深入发展，其认定体系的建立，所有权及相关权利也必然会得到确定，管理主体也会逐步明确，私法保护的作用将逐步凸显，公法的作用将降低，最后二者达到一种平衡与协调。

第三，专门法模式为主，一般法模式为辅。一般法适用于非物质文化遗产保护问题具有很大的局限性，如权利主体的不确定性，性质难以认定等，物权法、知识产权法等很难得到准确适用。而专门法如《非物质文化遗产法》和各地的专门条例等正逐步建立针对非物质文化遗产保护问题的法律体系。

第四，地方法模式与国家法模式并用。一般而言，国家法规定的是原则性和方向性的问题，可操作性相对较差，加上其适用范围广，不可能仅考虑某些地方和某些问题，因此，对于某一地方具体的非物质文化遗产保护来说，往往存在空白。此时就需要地方法进行补充。它是对国家法的细化，在不与上位法冲突的情况下，可以对非物质文化遗产保护进行创新性的规定。地方法本质上应当与国家法一致，是实施国家法的有效方式。

第五，立法模式为主，执法模式日趋重要，司法模式作为补充。当前，我国非物质文化遗产保护法律体系并未建立，《非物质文化遗产法》颁布实施至今也才一年时间。虽然各地都制定了地方性法规并实施多年，但现在大都面临着修订的问题。其他法律由于在制定之初对非物质文化遗产保护问题缺乏充分的考虑，也面临着调整的问题。因此，立法保护是当前的主要工作。而怎样运用当前现有法律，最大程度地发挥其在非物质文化遗产保护方面的作用也是值得关注的。随着法律的不断完善，应当给予执法保护足够的重视。虽然当前非物质文化遗产权利主体等难以确定，但对于某些已确定的问题，应当积极发挥司法机关的作用，特别是国家机关在非物质文化遗产保护执法过程中侵犯公民合法权利时，司法保护就成为最后的救济手段。

[1]黄玉烨,戈光应.非物质文化遗产的法律保护模式[J].重庆工学院学报(社会科学版),2009(5):46-50.

[2]熊英.我国非物质文化遗产法律保护模式分析[J].湖北民族学院学报(哲学社会科学版),2009(2):122-128.

[3]李墨丝.非物质文化遗产法律保护路径的选择[J].河北法学,2011(2):107-112.

[4]徐蓓雯.非物质文化遗产法律保护模式探析[J].安康学院学报,2012(2):45-48.

[5]熊英.论我国非物质文化遗产法律保护体系的构建[J].重庆工商大学学报(社会科学版),2010(6):57-65.

[6]刘源,薛金慧.我国非物质文化遗产法律保护制度研究[J].广西社会科学,2008(11).

[7]张杰,陈剑光.非物质文化遗产法律保护体系的构建[J].法律适用,2009(11):112.

[8]阎其华.关于我国非物质文化遗产法律体系的思考[J].法制与经济,2011(2):67.