张玉东

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

在《物权法》颁布之前，当集体成员就集体经济组织、村民委员会或者其负责人违反法定程序或章程规定侵害集体成员财产利益的行为提起诉讼时，人民法院往往以“属于集体组织内部纠纷”而不予受理①王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第147页，本部分由韩松教授执笔。，或者以农民不是土地的所有权人为由而驳回其请求②孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第493-494页。，从而导致权利受损害的集体成员告状无门，其权利难以得到司法救济和保护。为切实保护集体成员的合法权益，我国《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”对此，有学者称之为集体成员的诉权③胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第152页；王利明主编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年版，第147页，本部分由韩松教授执笔。，但更多的学者称其为集体成员的撤销权④郭明瑞：《物权法实施以来疑难案例研究》，中国法制出版社2011年版，第52页；崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第393页；冷传丽：《集体成员撤销权的构造缺陷及弥补》，载《法律适用》2011年第3期；管洪彦：《关于农民集体成员撤销权的几点思考》，载《法学论坛》2013年第2期。，本文从之。由于《物权法》关于集体成员撤销权的规定过于概括，导致司法实践中存在不同观点和做法。本文拟就集体成员撤销权行使的前提、集体成员撤销权的行使期限及集体成员撤销权的行使效果三个问题进行阐述，以期为司法实践提供些许参考。

一、集体成员撤销权行使的前提

根据《物权法》第63条第2款的规定，撤销权的行使主体只能是集体成员。因此，原告是否属于集体成员是其能否行使撤销权甚至能否分配到相关利益的关键。关于集体成员资格的确认，我国法律至今尚无明确规定。概括而言，实践中就此存在两种不同做法：一种做法是不予受理⑤《山东省高级人民法院2008民事审判工作会议纪要》[鲁高法(2008)243号]第5条规定：关于农村土地承包纠纷案件中若干问题的处理：(三)对于集体经济组织成员资格的确认问题，应当属于立法解决的问题，集体经济组织成员就成员资格问题向人民法院起诉的，人民法院不予受理。或驳回起诉；另一种做法是受理并裁判。

持不予受理或驳回起诉论者认为，村民集体经济组织成员资格的认定涉及村民的基本民事权利，属于《立法法》第42条第(一)项规定的情形，其法律解释权在全国人大常委会，而全国人大常委会对此尚未作出立法解释或者相关规定。在法律没有相关规定的情况下，只能由当事人所在村的村民按照村民自治原则投票决议。如果村民大会未确认某人的集体经济组织成员资格，则法院无权认定该人是否具有该组织成员资格，只能裁定驳回起诉。[注]参见国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2012年度案例：物权纠纷》，中国法制出版社2012年版，第149页。这种做法看似严格遵守立法及司法权限的划分，但其实际上不仅有违诉讼法基本原理，也与我国国情不符。其理由在于：第一，有违“法官不得拒绝裁判原则”。法官不得拒绝裁判是指法官不得以法律没有规定、规定不明或事实真伪不明为由拒绝或拖延对争议案件作出裁判，这是各国民事诉讼法所遵行的基本原则。在司法实践中，原告请求法院保护其实体权利，如主张征地补偿费的分配、撤销权的行使等，而被告则往往以其不属于集体成员为由提出抗辩。在这种情况下，原告的起诉只要符合案件的受理条件，法院即应受理并裁判，不得因法律适用困难而不予受理或驳回起诉。第二，这种做法与我国国情不符。众所周知，在我国的立法过程中，就存在争议问题往往不予规定，这在《物权法》立法过程中反映的非常明显。同时，我国立法的总体风格是“宜粗不宜细”，诸多规定均属于原则性规定。立法机关之所以采取如此方式，原因在于我国地域广大，各地情况极不相同，尤其在农村土地问题上更是如此。在未对现实生活情况有着较为充分把握的情况下，如仓促设立规则，则不仅无法实现立法初衷，更可能引发新的矛盾。因此，最高人民法院所发布的司法解释就成为了弥补此种立法缺憾的最优手段。因为司法实践部门更了解纠纷的具体情况，并可针对此种情况提出有针对性的解决办法，所以，立法机关在立法及修法的过程中往往会吸纳司法实践中的成熟做法。我国立法或修法上的这种特色，事实上是要求司法机关去面对纠纷、解决纠纷并总结成熟的经验，从而为立法机关的工作提供更为坚实的现实考量基础。第三，从适用后果上看，驳回起诉或不予受理不仅无法有效解决纠纷，无法保护受侵害者的权益，无法体现公力救济的良好社会效果，反倒更容易导致受害人寻求私力救济而引发新的社会矛盾。第四，法律赋予集体成员以撤销权的目的在于改变法院之前不予受理的态度，从而维护集体成员的财产权利。如果在法律规定了集体成员撤销权之后，法院仍以其他理由令集体成员无法行使撤销权而维护自身利益，则无疑架空了《物权法》第63条第2款。综上所述，驳回起诉和不予受理的做法并不足取。

与不予受理或驳回起诉的做法不同，我国绝大多数地区的法院对于集体成员资格案件是予以受理并进行具体认定的。但在认定的标准上，各地法院存在不同做法，甚至在同一地区不同法院也会有所不同。例如，在彭某某诉长沙市雨花区红星村万西湾组侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，法院对外嫁女是否具备集体成员资格的认定依据为户籍及是否在其他地区享受村民待遇[注]长沙市雨花区人民法院民事判决书(2011)雨民初字第1124号。；在周某诉长沙县某某镇某村某某村民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案中，法院对外嫁女是否具备集体成员资格的认定依据不仅包括户籍、是否在城镇或者其他农村集体经济组织享有保障，还包括是否享有土地承包经营权以及是否对原集体经济组织的土地具有一定程度的依赖[注]湖南省长沙县人民法院民事判决书 (2012)长县民初字第1481号。；在浏阳市永和镇某某村某某村民小组与李某某侵犯集体经济组织成员权益纠纷上诉案中，法院认定集体成员资格的依据包括户籍、土地承包经营权、以土地作为生存保障、参加了当地的养老保险，并且履行了相应的成员义务并享有相应的权利[注]长沙市中级人民法院民事判决书(2011)长中民一终字第1279号。；在泾县琴溪镇琴溪村董冲村民组与董瑞等侵犯集体经济组织成员权益纠纷上诉案中，法院认定集体成员资格的依据在于户籍和土地承包经营权[注]安徽省宣城市中级人民法院民事判决书(2011)宣中民一终字第00276号。；海南省在外嫁女是否具有集体成员资格的认定上，则以户籍、是否在原集体经济组织实际生产生活、是否仍以原集体经济组织的土地为生活保障为判断依据。[注]《海南省高级人民法院关于处理“外嫁女”请求分配农村集体经济组织征地补偿款纠纷案件若干问题的意见》第2条规定：“认定‘外嫁女’是否具有农村集体经济组织成员的资格，应当从以下方面综合把握：1.‘外嫁女’的户籍在征地补偿方案确定时是否仍在原集体经济组织；2.征地补偿方案确定时‘外嫁女’是否仍在原集体经济组织实际生产或生活；3.‘外嫁女’是否仍以原集体经济组织的土地为其基本生活保障。”

以上个案所采取的判定标准，都具有一定道理。在我国规范集体成员资格的相关法律法规未出台之前，从实定法的角度难言何者正确或错误。笔者认为，从解释论的视角，集体成员资格的认定可以综合以下因素进行判断：

第一，集体成员资格的认定应以户籍为必要条件，户籍不在本集体经济组织者原则上对其集体成员资格不予认定。户籍标准是目前我国司法实践中认定集体成员资格的必要条件，该标准也为民众所普遍接受。但即便户口在某集体经济组织也并不当然认为其属于某集体经济组织成员，如“空挂户”。

第二，社会生存保障为集体成员资格确认的重要标准。农民的集体财产特别是土地，事实上具有生存保障的作用。在城镇或其他集体组织享有社会生存保障的权利人，不得享有本集体组织的成员权；而户口虽已迁至他处，但在他处并未享有集体组织财产利益的，应例外地承认其仍具有原集体组织成员的资格，如在校大学生。

第三，土地承包经营权的享有是具备集体成员资格的重要证据，但不享有土地承包经营权并不意味着其不具有集体成员资格。由于我国农村三十年不变的土地承包政策，使得部分群众即便将户口迁至集体组织数年也无法分得土地，但这并不意味着其不享有集体成员的资格并享受相应的集体组织的利益分配。

第四，是否尽到村民义务不能作为集体成员资格的决定性条件。随着我国经济的发展，农村人口开始涌入城市，但其户籍仍旧在农村且并未参加城镇社会保障体系，在此期间其可能无法参加村内活动并尽到相应的义务，但这并不能否认其具备集体成员的资格，尤其在土地征收的收益分配上更不能如此。因为，农村集体所有的土地是农村集体经济组织全体成员的基本生活保障，作为一种自然资源，集体土地的形成与集体经济组织成员的贡献大小没有关系。当然，对于一些以成员尽到相应义务才可享受收益的事项，未尽义务的成员可以不分或少分，但也并不能因此而否认其集体成员的资格。

二、集体成员撤销权的行使期限

关于集体成员撤销权的行使期限，存在诉讼时效说与除斥期间说两种观点。前者认为，《物权法》第63条第2款并没有明确规定撤销权的行使期间。因此，应当按照《民法通则》的规定，集体成员应当从知道或者应当知道其权利被侵害时起二年内向人民法院提起诉讼，请求撤销集体经济组织、村民委员会及其负责人做出的不当决定。[注]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第152-153页。后者认为，应明确集体成员撤销权的行使受除斥期间限制，且该除斥期间应包含两方面的规定：一是除斥期间为集体成员知道或应当知道作出侵权决定之日起1年之内行使，同时可以参照业主撤销权的规定将撤销事由扩张到村民大会、村民代表大会、集体经济组织、村民委员会或者其负责人未按照法定程序作出决定的情形；二是应当参照《合同法》第75条规定的5年最长除斥期间，即集体成员自村民大会、村民代表大会、集体经济组织、村民委员会或其负责人的决定作出之日起5年内没有行使撤销权的，集体成员的撤销权消灭。[注]冷传莉：《集体成员撤销权的构造缺陷及弥补》，《法律适用》2011年第3期。

笔者认识，以上两种观点均有一定道理。诉讼时效说的根据在于，集体成员撤销权需要通过诉讼的方式行使，在法律未对诉讼时效作出特殊规定的情况下，应适用一般规则，即《民法通则》中关于诉讼时效的规定。除斥期间说的主要依据在于，集体成员撤销权为形成权，而形成权原则上适用除斥期间的规定。[注]管洪彦：《关于农民集体成员撤销权的几点思考》，《法学论坛》2013年第2期。

通说认为，诉讼时效的适用对象为请求权，而除斥期间的适用对象一般为形成权。[注]郭明瑞、房绍坤主编：《民法》(第三版)，高等教育出版社2010年版，第120页。但在诉讼时效或除斥期间的适用上，并非由权利性质完全决定，此外尚需斟酌制度设计所考虑的初衷。[注]比如，在法律规定上，《德国民法典》第1317条关于婚姻撤销权行使期间的规定，其中既有适用除斥期间的情形，也有消灭时效的准用；在日本法上，从解释论视角对形成权适用消灭时效还是除斥期间的探讨，参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第406-498页。因此，集体成员撤销权适用何种期间，既要考虑该权利的性质，也要考虑其适用中各方利益的平衡。

关于集体成员撤销权的性质主要有诉权说[注]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第152页。、形成权说(形成诉权)[注]朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第238页。、请求权兼有形成权说等观点。众所周知，请求权是权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。而集体成员撤销权的行使，意在撤销他人侵害权利的决定，而并非在于请求他人为一定行为或不为一定行为。所以，集体成员撤销权中并不包含请求权的因素。那么，集体成员撤销权究意是诉权还是形成权呢？笔者认为，诉权说与形成权说并不矛盾。一般认为，诉权是指民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机关公正解决他们之间存在的民事纠纷的权利。[注]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第37页。诉权的实质在于主体请求国家司法力量介入当事人之间的纠纷并公正解决纠纷。形成权是指权利人得以自己的意思而使法律关系发生变化的权利。通常情形下，实现形成权既不需要进行强制执行，也不需要向法院提出请求，但在例外情况下，形成权只能通过司法途径才能行使。形成权人必须提起诉讼，形成权也只有在判决具有了既判力之后才能发生效力。这种形成权就是形成诉权，与无需起诉即可行使的简单形成权相区别。[注]更为具体的论述，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第76页。只是诉权说着眼点放在了集体成员撤销权的行使需要权利人向法院请求，这实际上即是请求司法机关给予公正解决纠纷的权利；而形成诉权的着眼点首先在于权利行使后的法律效果在于撤销了私法上的决定，从而使法律关系发生了变化。同时，也指出了此种形成权的行使需以诉讼的方式进行。可见，诉权说与形成诉权说并不矛盾。但集体成员撤销权作为私法领域实体法上的权利，从实体法上权利分类的视角将其性质认定为形成诉权更为合理。

除斥期间的立法基础在于迅速确定权利义务关系。由于形成权的行使会依据一方当事人的意思而使法律关系发生变化，而形成权的对方就要受到此种约束，即他必须允许此种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系并且还要允许这种做法有效。[注][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第290页。如此，形成权的对方实际上一直处于一种被动的不确定状态。如果形成权的存续期间过长，则不仅对于形成权的相对人而言存在不确定性，而且对于新形成的法律关系也具有极大的不确定性。尤其在某些情况下，此种新形成的法律关系可能会涉及到更多的当事人利益。所以，在司法实践中，形成权应适用除斥期间的规定，因为除斥期间通常较诉讼时效期间为短，而且除斥期间一般不存在中止和中断的情形。集体成员撤销权属形成权，故原则上应适用除斥期间的规定。此外，在集体成员撤销权的具体适用情形上，由于其撤销的对象为集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定，而这一决定的作出与整个集体组织成员相关，如果适用诉讼时效，则将意味着与此决定相关的全体成员的相关利益状态相比于适用除斥期间要处于一种更加不确定的状态。因此，从权利的性质和撤销权行使的具体情形上看，集体成员撤销权适用除斥期间更为合适。

但是，必须要看到，除斥期间的适用会相应限制撤销权人权利的行使。为了保护撤销权人的权利，集体成员撤销权除斥期间在适用上应与一般的除斥期间的适用有所不同：第一，集体成员撤销权的行使期间应为1年；第二，除斥期间的起算点不以权利成立之日起为准，而应当以当事人知道或应当知道撤销事由之日起算；第三，如因不可抗力使得权利人无法行使撤销权的，则出现无法行使的事由到事由结束为止的期间不应计算在1年之内。

当然，将集体成员撤销权的除斥期间界定为1年，与最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的业主撤销权的行使期限可以实现类比适用上的统一。但集体成员撤销权与业主撤销权二者的行使情境并不相同，集体成员撤销权的行使往往涉及到农民的基本生活保障，而业主撤销权尽管与生活相关，但就其与民众生存的关系而言远不如前者紧密。

三、集体成员撤销权行使的法律效果

在司法实践中，受到侵害的集体成员在请求法院撤销集体经济组织、村委会或其负责人决定时，往往同时要求法院判决其获得相关利益，如集体成员要求分得土地征收补偿款。法院在判决撤销决定的同时，是否可以判令集体组织向该成员发放相关利益？对此，理论上存在两种不同观点。一种观点认为，法院在撤销决定的同时可以判令被告向原告发放相关利益，否则集体组织可能再作出相同的决定，而原告也仅能请求再次撤销，从而造成反复诉讼；另一种观点认为，法院不能直接判决由被告给付，因为集体组织应如何分配所有者利益，属于集体组织依法民主决定的事项，法院只能审查被告所作出的决定是否合法，是否侵害了原告的合法利益，而不能代为作出给付的决定。[注]关于此两种观点的介绍，参见郭明瑞：《物权法实施以来疑难案例研究》，中国法制出版社2011年版，第53页。

以上两种观点各有其道理。第一种观点中所担心的反复诉讼问题，确已在实践中发生。例如，在张天一诉北京市昌平区小汤山镇讲礼村村民委员会等侵犯集体经济组织成员权益纠纷案中，原告张天一等人曾于2009年初向法院提起诉讼要求被告讲礼村委会直接给付原告土地补偿款33550元，经审理后，昌平区人民法院作出(2009)昌民初字第7255号民事判决书，认定被告讲礼村委会组织形成的对原告等人不予分配补偿款的决议违法，判令其在判决生效后三十日内重新确定对原告等人的分配方案。该判决生效后，被告虽然召开民主会议讨论对原告等人的分配问题，但决议结果仍然坚持不予分配。为此，原告向法院再次提起诉讼，要求分配上述应得款项。而在第二次诉讼中，昌平区人民法院认为简单地适用责令集体组织纠正不当决定的方式已不足以保护原告等集体成员的合法权益，而以判令被告向原告直接支付其应得土地分配款为必要。[注]北京市昌平区人民法院民事判决书(2009)昌民初字第10451号。第二种观点的理论基础在于集体民主决议的事项应由集体成员自主决定，司法权不宜加以干涉。通常而言，这种观点是正确的，但仍有例外情形，此种例外情形必然与民主决议的机制相关。民主的本质在于多数决，即按照多数人的意志作出决定。但问题在于，多数决本身并不能保证其作出决定的合法性及正义性，因此，便引发了“多数人暴政”的问题。毫无疑问，以集体成员多数决的方式侵害个别或少数集体成员利益的案件即属于“多数人暴政”的情形。对此情形，如果司法权不给予适当干涉，则显然无法对受害者予以保护。当然，此种基于保护的干预应是适当的。正如在张天一诉北京市昌平区小汤山镇讲礼村村民委员会等侵犯集体经济组织成员权益纠纷案中所见，法院第一次的判决是要求村委会重新确定分配方案，而在重新做出方案仍不能对受害人进行有效救济的情形下，方判定直接给付。

综上，笔者认为，在集体成员请求法院撤销决定并判决给付的情形下，法院除可依据《物权法》第63条第2款撤销决定外，尚可根据具体情形判定集体组织限期重新作出分配方案或直接判决给付，以实现对受害人权益的有效保护。