房绍坤 马 浩

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005；吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

我国《物权法》第28条规定，因人民政府的征收决定导致物权变动的，自人民政府的征收决定生效时发生效力。由于这一规定还很简单，同时我国目前还没有制定统一的征收法，因此，因征收导致的物权变动还存在很多值得探讨的问题。

一、因征收导致物权变动的立法例

从立法例上看，大陆法系国家对于因征收导致的物权变动采取了不同的立法态度。德国、日本等国民法并未规定因征收导致的物权变动，但征收法等其他法律上承认因征收导致的物权变动。例如，德国并不存在联邦法层面上的普通征收法，征收规则存在于联邦法与州法上的特别征收法及普通征收法之中。征收受益人只有在支付赔偿款并由行政长官发布征收令后，才能发生物权的变动。①参见[德]鲍尔·施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2006年版，第580-581页。在日本，土地征收法对因征收导致的物权变动作了规定，因此，在民法上，征收也被认为是非法律行为导致物权变动的原因之一，并且因征收导致的物权变动被理解为物权的原始得丧，所有权须进行移转登记，其他权利须进行涂销登记。②参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第110页。在民法上规定征收的国家或地区，其立法例有两种表现形式：一种是从物权变动原因的角度规定征收，如瑞士、韩国、我国台湾地区等。《瑞士民法典》第656条规定：“(1)取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。(2)取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”《韩国民法典》第187条规定：“因继承、公用征收、判决、拍卖及其他根据法律规定所发生的不动产物权的取得，无须登记。但未经登记，不得处分。”我国台湾地区“民法”第759条规定：“因继承、强制执行、征收、法院之判决或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产者，应经登记，始得处分其物权。”另一种是从所有权保护的角度规定征收，如法国、意大利、葡萄牙民法等。《法国民法典》第545条规定：“非因公益原因并且事先给予公道的补偿，任何人均不受强制让与其财产所有权。”《意大利民法典》第834条规定：“如果不是为公共利益并依法宣告征收和给予合理的补偿的，任何人的财产不得被全部或部分地征收。”《葡萄牙民法典》第1308条(征收)规定：“除法律规定之情况外，不得剥夺任何人全部或部分之所有权。”

我国《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”可见，我国与瑞士、韩国及我国台湾地区的民法采取了相同的立法例。但对比我国《物权法》与上述立法例的规定，可以看出，在因征收导致物权变动的类型上，我国法与其他立法例存在着不同。在瑞士、韩国、我国台湾地区的民法上，因征收导致物权变动的类型只有物权的取得，而我国《物权法》所规定的因征收导致物权变动的类型包括物权设立、变更、转让和消灭。当然，从实践情况看，因征收导致的物权变动，其形态并不包括物权的变更与转让，仅限于物权的设立(取得)和消灭(详见后述)。

二、因征收导致物权变动的理论基础

根据我国《物权法》第28条的规定，因征收导致的物权变动属于法定的物权变动，自征收决定生效时，物权变动即发生效力，无须办理登记手续。那么，征收何以能够直接导致物权变动而不需要以登记为生效要件？或者说，征收能够导致物权变动的理论基础何在？对此，学者们有不同的解释。有学者认为，政府指令(包括征收)是依公法发生的物权变动，能够满足物权排他性的要求，故物权的变动在政府指令下达时直接生效。依政府指令发生的物权变动，甚至比物权公示的效力更强，当事人依此取得的物权，依法理比依公示行为取得的物权还要优先。[注]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第50、51页。也有学者认为，因公共权力征收导致的物权变动，从权利取得人的角度看，其权利的直接依据是法律或等同于法律，而法律在民法上当然具有等于甚至超越不动产登记的公示效力，因此，任何机关都不能要求依据公共权力导致的物权变动还必须进行登记才可以生效。[注]参见孙宪忠：《中国物权法总论》(第二版)，法律出版社2009年版，第304页。还有学者认为，征收之所以能够直接导致物权变动主要有三点理由：(1)征收是国家行使公权力的行为，征收令应当产生物权变动的后果。如果征收令生效后，不能立刻发生物权变动的后果，此种公权力的决定可能名存实亡，影响国家机关依据合法权限和合法程序作出的征收决定的权威性。在征收以后，如果还要进行物权的公示和办理登记，也会影响到征收的实际效果。(2)征收本身就是强制性移转所有权的方法，而登记需要原登记权利人的协助。所以，在征收的情况下，也难以将登记的办理作为物权变动的前提条件。(3)任何一个民事权利都不是绝对的，它仍然受到公共利益等法定因素的限制，而征收令是对公民财产权的法定限制，在法律上已经明确规定，对任何民事主体都不构成特殊的损害。征收行为是基于公共利益作出的，其受到严格的程序限制，一般要提前发出征收公告，即使没有办理登记就发生物权变动，也不会损害其他人的利益。[注]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第299页。

笔者认为，因征收导致的物权变动之所以不需要登记，可以从公法与私法两个层面来考虑。从公法角度看，征收是基于公共利益的需要通过公权力强制剥夺私有财产权的行为。既然是强制剥夺私有财产权，自然也就不需要什么公示，这完全是出于法律的强制规定，与是否应当公示无关，而且也很难说行政命令的效力就强于物权的公示。从私法角度看，物权法上所要求的公示完全是出于减少交易成本，维护交易安全，避免第三人遭受损害的考虑，因此，在物权交易场合，不动产交易须进行登记，动产交易须进行交付。而因征收导致的物权变动并不存在物权交易问题，自然也就不需要通过公示达到物权交易所需要实现的目标。再者，从我国《物权法》的规定来看，依法属于国家所有的自然资源，所有权本就可以不予登记(《物权法》第9条第2款)。因此，在国家因征收而取得土地所有权的情况下，该土地所有权就可以不予登记。同时，因征收而取得其他不动产权利时，其目的往往是为了消灭这种不动产权利，如建筑物所有权，如若进行登记显然是不经济的，也是有必要的。

三、因征收导致物权变动的形态

从理论说，物权变动的形态包括物权的发生、内容变更和消灭。[注]参见王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第55页。从我国《物权法》第二章的规定来看，物权变动的形态包括物权的设立、变更、转让和消灭。那么，因征收导致的物权变动是否包括上述四种形态呢？

物权的设立是指物权与特定的主体相结合，即物权因一定的法律事实而归属于某人。如果从物权人角度来看，物权的设立也就是物权的取得，包括原始取得和继受取得。在征收的情况下，征收人显然是取得了征收标的物的物权如土地所有权、建筑物所有权等，因此，因征收导致物权变动的形态包括了物权的设立(取得)。那么，因征收导致的物权取得是原始取得还是继受取得呢？通说认为，物权的征收取得为原始取得。[注]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第110页；王泽鉴：《民法物权》(第二版)，北京大学出版社2010年版，第80页；史尚宽：《土地法原论》，台湾正中书局1964年版，第460页；房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第125页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页。这是因为，征收人取得的物权并不是依据被征收人的权利而取得的。既然征收取得的物权是原始取得，那么，征收标的物上的一切负担均因征收而归于消灭。例如，征收标的物上存在地役权的，则该地役权因征收而归于消灭；征收标的物上存在抵押权的，则该标的物上的抵押权消灭，抵押权转而存在于补偿金之上。

在学说上，物权的变更包括物权的主体变更、内容变更和客体变更。但因物权的主体变更实质上就是物权的转让，而我国《物权法》将物权的转让作为独立于物权变更的一种物权变动形态，因此，在我国物权法上，物权的变更是指内容和客体的变更。那么，因征收导致的物权变动是否包括物权的变更呢？笔者认为，物权的内容变更是物权的内容有所改变，客体变更是物权的客体在数量上的变化，无论是物权的内容变更还是客体变更都是在不改变物权人的前提下进行的，因而征收不可能导致物权的内容变更与客体变更。

物权的转让属于物权的继受取得，是依据他人的权利而取得物权。前已述及，因征收而取得的物权属于原始取得，既然如此，因征收而取得的物权就不可能再是继受取得，故而因征收而导致的物权变动也就不可能包括物权转让这种物权变动的形态。

在学说上，物权的消灭包括绝对消灭与相对消灭。征收显然能够导致被征收人物权的消灭，如集体土地所有权的消灭，因在集体土地上可能还存在着土地承包经营权、宅基地使用权、住房所有权等，因此，因征收导致集体土地所有权消灭的，该土地上的土地承包经营权、宅基地使用权、住房所有权等也归于消灭。在征收国有土地上的建筑物时，该建筑物的所有权归于消灭，其所依存的建设用地使用权也因国家收回而消灭。[注]笔者认为，建设用地使用权的收回也属于一种征收。参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第98页。因征收而导致的物权消灭，有的属于绝对消灭，有的属于相对消灭。例如，在征收集体土地时，集体土地所有权的消灭属于相对消灭，代之以国有土地所有权；而集体土地上的土地承包经营权、宅基地使用权的消灭则为绝对消灭。

综上所述，因征收导致物权变动的形态仅包括物权的设立(原始取得)和物权的消灭，而不包括物权的变更和转让。

四、因征收导致物权变动的时间

因征收导致物权变动的，如何确定物权变动的时间，这是一个直接影响被征收人利益的重要问题。对此，各国法律的规定有所不同，主要有以下几种立法例：

其一，征收裁判或命令的宣告之日为物权变动的时间。例如，在法国征收法上，被征收的不动产所有权的转移，由不动产所在省的公用征收法官裁判，此即为公用征收裁判。公用征收裁判产生以下几种重要的法律效果：(1)被征收不动产所有权移转于公用征收单位，即从裁判宣告之日起，原所有人不能对该不动产进行处分，也不能对被征收的不动产设定任何负担。但在取得补偿金以前，原所有人对被征收的不动产仍然享有使用权和收益权，其地位等于暂时的占有人，被征收人财产等于履行补偿金给付义务的担保品。(2)第三者对于被征收不动产上的一切权利包括物权、债权在内完全消灭，转变为取得补偿金的权利。(3)公用征收裁判授予征收单位以占有的权利，但这种占有不是立即占有，征收单位只有在付清补偿金后才能取得实际占有权。这个效果是公用征收必须预先支付补偿金原则的表现，但这种表现不是出现在所有权方面，而是出现在占有方面。[注]参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第302、305页。在德国，依据各州普通征收法的规定，在确定征收赔偿(在有争议时，可由普通法院予以确定)并支付该赔偿额后，才由行政长官发布征收命令。由此，所有权乃依国家行为原始地移转于受益人。[注]参见[德]鲍尔·施蒂纳尔：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2006年版，第581页。可见，法国的征收裁判与是否支付补偿金无关，而德国的征收命令只能在补偿金支付之后才能颁发。

其二，征收裁决所确定的某个时间为物权变动的时间。例如，《日本土地征收法》第101条之一规定：在征收土地时，在权利取得裁决规定的权利取得时期，创业者(征收人)取得该土地的所有权。关于该土地的其它权利以及与该土地或者关于该土地的所有权以外的权利有关的临时登记上的权利及买回权均消灭，该土地或者关于该土地的所有权以外与权利有关的扣押、临时扣押的执行及临时处分的执行失其效力。《韩国土地征收法》第45条规定：事业实行者(征收人)于征收的开始日取得土地、物的所有权，关于土地、物的其它权利同时消灭。而所谓的“开始日”，依该法第40条的规定，是指依土地征收委员会裁决决定的征收开始日。

其三，补偿金支付之日为物权变动的时间。例如，我国台湾地区“土地法”第235条规定：“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。”我国台湾地区“土地征收条例”第21条规定：“被征收土地或土地改良物之所有权人，对于其土地或土地改良物之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。前项补偿费未发给完竣前，得继续为从来之使用。”

根据我国《物权法》第28条的规定，因征收导致物权变动的，自征收决定生效时发生效力。对于如何确定征收决定的生效时间，我国学者间存在很大争议。第一种观点认为，结合《物权法》第28条的规定，征收必须满足基于公共利益需要、符合法定权限和法定程序、依法作出补偿这三个要件才能发生效力。因此，征收也必须符合这三个条件才能生效。[注]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第299页。第二种观点认为，《物权法》第28条所说的“生效”具有其特定的含义，即征收决定必须在补偿完成之后、被征收人对征收决定未提起行政复议或诉讼，或者提起了诉讼或行政复议后的征收决定被维持的，才能认为征收令发生了效力。[注]参见韩松等：《物权法》，法律出版社2008年版，第99页。第三种观点认为，人民政府在进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。[注]参见方金华：《论〈物权法〉中非依法律行为引起的物权变动》，《江西财经大学学报》2009年第1期。第四种观点认为，物权的特性之一是客体必须特定，依此法理，只有明确具体的征收对象的征收决定才能在公告发布之日起生效。明确标明征收土地四至的，即可以特定化征收客体的，自公告之日起生效；如果没有标明土地四至，而仅明确征收集体组织的土地面积，则应在实际明确征收土地的地块时生效。如果某一集体组织的全部土地被征收，则征收决定公告之日即可认定征收决定生效之日。[注]参见屈茂辉：《民事法律行为之外的原因所致物权变动规则》，《法学》2009年第5期。

笔者认为，确定征收决定的生效时间须从行政法与民法两个角度考察。从行政法角度看，征收决定属于具体行政行为，因此，确定征收决定的生效时间须符合行政法关于具体行政行为生效时间的确定规则。在行政法上，通说认为，行政机关具有告知义务，这意味着具体行政行为只有在行政行为相对人知悉后才能产生效力，因此，具体行政行为的生效时间通常为行政行为告知之时，这种效力通常称为行政行为的公定力。[注]参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第134页；章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第146页；陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第172页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第102页。当然，在特殊情况下，经告知的具体行政行为并不当然产生效力，而是需要等待所附条件成就时才产生效力，这就是“附款生效规则”，[注]参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第146页。可见，从行政法角度看，《物权法》所规定的征收决定的生效时间应为征收决定公告之日。从民法角度看，因征收导致的物权变动意味着消灭了被征收人的物权，这涉及到被征收人的重大利益关系，因此，确定因征收导致物权变动的时间还须考虑被征收人合法权益的保护。结合上述两个方面，我国学者的上述观点均存在一定的问题，或者不符合行政法原理，或者没有充分考虑被征收人合法权益的保护。第一种观点将“依法作出补偿”作为征收决定生效的三个条件之一，虽然考虑到了被征收人合法权益的保护，但于行政法上解释不通，因为征收决定本身并不包含补偿的内容，补偿只是在征收决定之后才实施的行为。第二种观点将补偿完成以及对征收决定的救济作为征收决定的生效时间，也充分考虑到了被征收人合法权益的保护，但其将征收决定的救济也作为征收决定的生效条件，同样不符合行政法原理，因为即使行政行为存在被撤销事由的，只要行政行为没有被撤销，该行政行为的效力就不受影响。第三、四种观点所确定的征收决定的生效时间虽然不违背行政法原理，但没有考虑被征收人合法权益的保护，极有可能造成被征收人的损害。笔者认为，征收决定生效时间的确定既要符合行政法原理，又要充分保护被征收人的合法权益。结合行政法与民法的规则，可以从以下两个方面加以明确征收决定的生效时间：其一，从行政法角度看，可以将征收决定看成是一种附生效条件的行政行为，将补偿金的支付作为征收决定所附的条件。当该条件成就即支付补偿金时，征收决定生效。其二，从民法角度看，有两种作法可以选择：一是被征收人可以援引我国《合同法》关于同时履行抗辩权的规定，在征收人未支付补偿金之前，有权拒绝履行自己的义务，即拒绝交付征收标的物；二是征收标的物尽管自征收决定公告之日就发生了物权变动，征收人取得了标的物的所有权，但被征收人在取得补偿金以前，对征收标的物仍应享有占有权、使用权和收益权，其占有的征收标的物应作为征收人履行补偿金给付义务的法定担保。征收人只有在支付补偿金之后，才能实际占有征收标的物。笔者认为，在我国还没有制定统一征收法的情况下，将征收决定作为一种附生效条件的行政行为是最佳选择。这种作法既不违背行政法原理，又保护了被征收人的合法权益。

五、因征收导致物权变动的登记

我国《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”这里的“处分”是指依法律行为所为的处分，而不包括物的事实处分。那么，这一规定对因征收导致的物权变动是否适用呢？

如前所述，因征收导致的物权变动有物权的取得和消灭两种形态。就物权的消灭而言，因征收导致被征收人的物权消灭的，应当办理注销登记。例如，《土地登记办法》第50条规定，依法征收的农民集体土地可以直接办理注销登记；《房屋登记办法》第41条规定，经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民政府的生效征收决定办理注销登记。就物权的取得而言，因征收取得的物权主要包括土地所有权和建筑物所有权。就土地所有权而言，集体土地所有权因征收变成国有土地所有权。按照我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见，国家、集体经济组织均不得买卖或者以其他形式非法转让土地，而只能转让土地的使用权。既然征收人因征收取得土地所有权后不存在依法律行为进行处分的可能，当然也就不存在适用《物权法》第31条的问题。就建筑物所有权而言，征收人因征收取得了建筑物的所有权，那么，征收人对建筑物所有权是否存在依法律行为进行处分的可能呢？回答应当是否定的。这是因为，征收人因公共利益的需要而征收单位、个人的建筑物，其目的通常并不在于使用该建筑物，而是为了使用该建筑物所占有的土地，因此，该建筑物通常会被拆除。既然如此，也就不会存在依法律行为处分该建筑物问题。退一步讲，即使征收人取得建筑物的目的在于为特定用途的使用，也不能依法律行为处分该建筑物。因为如果征收人因征收取得建筑物所有权后，又依法律行为处分该建筑物，则有违征收的目的，该征收应依法予以撤销。可见，征收人因征收取得建筑物所有权后，不会存在依法律行为处分该建筑物的可能性，当然也就无《物权法》第31条的适用余地。