卢海君 洪毓吟

著作权集体管理制度源于法国，发展于欧洲、美国和日本。我国于20世纪90年代引入该制度，在1991年《著作权法实施条例》中首次出现了“集体管理”的字样，在1992年成立第一家著作权集体管理组织——中国音乐著作协会，在权利人与使用者之间搭起了方便交易的桥梁。2005年3月1日起实施的《著作权集体管理条例》系统规定了著作权集体管理制度，将著作权集体管理组织的权限限定在被授权的范围之内。2012年《著作权法》第三次修改草案借鉴北欧、俄罗斯等国著作权延伸性集体管理制度的规定①参见第一稿第60条及第二稿第60条，其中第二稿对延伸性管理的范围进行了适当限制。需要说明的是，第三次著作权法修订草案到目前为止总共三稿，第三稿并没有通过官方公布，无从得知其确切内容。据报道，第三稿在保护著作权人权利的前提下，设计了以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度，最大限度地保护数量最多但自身却又“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的广大著作权人的权利。《〈著作权法〉修订草案第三稿授权机制有重大调整》，http://news.sina.com.cn/o/2012-10-31/084425477830.shtml，最后访问日期：2012年12月28日。，规定了我国的延伸性集体管理制度②每种制度都有其适宜的生态环境，本文所质疑的“著作权延伸性集体管理制度”指的是我国《著作权法》第三次修订语境中的“著作权延伸性集体管理制度”。。从以下几个方面来看，该制度在我国现行法语境中缺乏合适的生存土壤，不尽合理。

质疑一：从历史缘由和运行背景看该制度③ 本文所称“该制度”在没有特别说明的情况之下，指的都是我国著作权法第三次修订草案中所建构的“延伸性集体管理制度”。具有不合理性

自世界上第一个著作权集体管理组织“法国音乐作者作曲者出版者协会（SACEM）”建立以来，各国都普遍建立起了自己的著作权集体管理制度。综观世界各国著作权集体管理制度，其制度模式主要有“自主自律型”（以英国、美国、法国等国的立法例为代表）和“严格监管型”（以荷兰、德国、日本等国的立法例为代表）两种。④汪建新、陈曙：《中日著作权集体管理制度的比较与借鉴》，载《国际商务研究》2002年第3期。然而，不论是何种类型的著作权集体管理制度，著作权集体管理组织都是市场经济主体，其运作模式须符合市场经济规律。作为市场交易的媒介和桥梁，著作权集体管理组织管理权利人的作品都需要得到权利人的同意，也即，通常情况之下，大多数立法例都只赋予集体管理组织管理其会员之作品的权力。

确实，在丹麦（《版权法》第50条至第52条⑤Consolidated Act No. 202 of February 27th, 2010. (Denmark) http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=191420，最后访问日期：2012年12月28日。）、芬兰（《版权法》第26条⑥Copyright Act（Finland）(404/1961, amendments up to 307/2010 included). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=208099，最后访问日期：2012年12月28日。）、冰岛（《版权法》第15a条⑦Copyright Act No. 73 of May 29, 1972, as last amended at April 21, 2010. (Iceland). 参见梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，载《法学》2012年第8期。）、挪威（《版权法》第36条⑧Copyright Act (Act No. 2 of May 12, 1961 relating to Copyright in Literary, Scientific and Artistic Works, as last amended by Act No. 103 of June 19,2009) (Norway).http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=244824，最后访问日期：2012年12月28日。）、瑞典（《版权法》第3a章⑨Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后访问日期：2012年12月28日。）等北欧国家的版权法中和俄罗斯著作权法律制度中存在延伸性集体许可（extended collective licensing）⑩从延伸性集体许可的英文表述也可以看出，其在性质上应该是一种权利限制，而并非权利利用制度。就著作权延伸性集体许可做出不同的性质定位，其法律后果是显然不同的。如果将延伸性集体许可定位为权利限制制度，就应该遵循《伯尔尼公约》等著作权国际公约中有关权利限制制度的规范。的做法。然而，其通常都是在为实现公共利益的前提条件之下存在的，而且，其成立还有其他诸多条件的限制。例如，瑞典《版权法》第42a（11）Act on Copyright in Literary and Artistic Works (Act 1960:729, of December 30, 1960, as amended up to April 1, 2009). http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=241513，最后访问日期：2012年12月28日。是延伸性集体许可的一般条款，其具体规定如下：

“第42b～42f条中所涉及的延伸性集体许可适用于特殊情形下（in a specific manner）（12）延伸性集体许可并非普遍存在。作品的利用，此时，使用者已经同代表此类作品领域的相当数量的（a substantial number of）（13）延伸性集体许可制度下的权利人组织必须具有相当的代表性。不过，这种相当的代表性在同一作品领域中存在两个或两个以上的权利人组织而其实力相当时难以客观评判。瑞典作者的权利人组织就该类作品的利用缔结了协议。延伸性集体许可赋予使用者对上述协议中所涉及的作品类型进行利用的权利，尽管那些作品的作者并没有被这个权利人组织所代表。

欲根据第42c条对作品进行利用，上述协议必须是同以组织体的形式开展教育活动的主体缔结的。

当作品是根据第42e条的规定情形被利用时，作者有权获取酬金。

当作品是根据第42b条至 42d条或第42f条被利用时，下列规定适用：协议中所规定的有关作品利用的条件适用。在协议所规定的酬金和除酬金之外来自于权利人组织的其他利益方面，作者应当与权利人组织的会员一样被同等对待。在不减损上述规定的前提之下，作者始终有权就作品的利用获取酬金，只要其在作品被利用之年起三年内提出其酬金请求。酬金的主张可以仅针对权利人组织提起。

仅有缔约权利人组织有权对根据第42f条利用作品的使用者提出酬金请求权。所有这些主张应同时提出。”

从上述规定可以看出，延伸性集体许可有下列特征：（1）延伸性集体许可仅发生在特定情形中；（2）权利人组织须具有广泛代表性；（3）就同类作品的利用已经缔结了协议；（4）非会员须得到如同会员般的同等待遇；（5）通常情况下，作者有权针对作品的利用主张酬金请求；（6）著作权人可以选择退出机制。在其他北欧国家的版权法中，有关延伸性集体许可的内涵、外延、条件、效果的法律规定大同小异。

俄罗斯著作权法律制度对延伸性许可也做出了明确的限定。一方面要求延伸性集体管理组织只能是通过专门的国家委托的集体管理组织，另一方面也明确规定管理的范围必须是俄罗斯《民法典》第1244条直接指定的限制范围。俄罗斯的延伸性集体管理制度具有以下几个特点：（1）延伸集体管理组织首先要有国家的授权；（2）延伸集体管理组织有权行使未与其签订合同的权利人的权利，并为他们收取报酬；（3）延伸集体管理组织行使权利的范围限于法律的规定；（4）在一定条件下，未与延伸集体管理组织签订合同的权利人有权拒绝受领使用费，否认其许可行为；（5）受托组织必须采取合理的和足够的措施允许其他权利人加入该组织；（6）受托组织在被授权的联邦行政机关监督下工作, 其章程按俄罗斯联邦政府规定的程序予以批准。（14）孟祥娟：《试析俄罗斯著作权延伸集体管理制度》，载《知识产权》2011年第5期。

从以上规定了延伸性集体管理的立法例中可以看出，延伸性集体管理存在的领域（15）存在延伸性集体管理制度的国家对其适用领域都有明确的规定。极为有限，通常只适用于伯尔尼公约允许施加强制许可限制和例外限制的作品类型，而且只有在为了教育等社会公共利益的情况之下才能够适用，并且在作者声明不允许进行此种复制的情况之下不允许延伸性集体许可的发生。另外，一旦发生了延伸性集体许可，通常集体管理组织还必须如同对待会员一样对待这些非会员。

尽管有上述严苛条件的限制，延伸性集体管理仍然存在着大量问题：（16）David Sinacore-Guinn, Collective Administration of Copyrights and Neighboring Rights——International Practices, Procedures, And Organizations [M], Little Brown and Company Boston Toronto London. 1993. pp405-407.第一，延伸性集体管理制度给作者带来了额外的负担。作者需要明晰其作品被使用的事实，并且需要弄清楚是哪个集体管理组织授权的这种使用。（17）尽管在延伸性集体管理制度中，往往有选择退出机制，然而，在信息不对称的情形之下，著作权人事实上难以行使该项权利。第二，延伸性集体管理制度给作者带来了不利益。上述延伸性集体管理制度仅仅规定集体管理组织应该向对待会员一样对待非会员，然而，会员有可能将其著作权收益的一部分用来实现社会公益的目标，如果在未经非会员许可的情况之下，让其接受类似的合同条款，对其来说是不公平的。（18）尽管有一部分著作权人已经加入权利人组织，但其选择并非代表整个权利人的意思。所以，该种制度安排最有可能违背合同自由的精神。第三，延伸性集体管理制度在集体管理组织多元的情况之下无法实施。假定市场上在同一作品类型领域存在多个著作权集体管理组织，哪个组织有权管理非会员的作品就没有合适的方案来解决。（19）另外，延伸性集体管理制度得以运行的一个前提条件是作品之间的界限分明，然而，到目前为止，作品的类型化仍然没有一贯的标准。

从上述有关延伸性集体管理之立法例的解读中可以看出，这些立法例中所谓的延伸性集体管理制度更接近一种著作权限制制度，（20）修订前的瑞典《版权法》第15a和第22条规定了延伸性集体许可制度。相对于旧法而言，新法在延伸性集体许可的条件设定上更接近于《伯尔尼公约》等版权国际公约对版权进行限制所设定的前提条件。例如，按照新法，延伸性集体许可必须在“特定情形”之下。旧法的规定，参加上述David Sinacore-Guinn所著书第403～404页。而并非普通的为了便于著作权交易而设计的著作权集体管理制度。（21）从著作权法官方代表有关延伸集体管理制度建构的必要性的表述中，我们也可以看出我国第三次著作权法修订草案语境下的延伸性集体管理制度是为了解决著作权利用和运行而设计的。参见王自强：《关于著作权人“被代表”问题的思考》，http://yuqing.people.com.cn/GB/210118/17678286.html，最后访问日期：2012年12月28日。该代表将延伸性集体管理的对象限制于“著作权人难以行使的财产权，或者说著作权人无法控制的财产权”，将其目的限定为“实现著作权人和作品传播者双赢的目的”，并举卡拉OK运营实例对延伸性集体管理存在的必要性进行了说明。实际上，上述的说明和论证仅仅能够证明著作权集体管理制度存在的必要性，似乎不能够进一步说明延伸性集体管理制度存在的必要性。例如，著作权人难以行使的财产权，可以在协商的基础之上授权给某集体管理组织来行使，并不一定只有集体管理组织延伸性地管理其财产权才能够解决权利难以行使的问题。然而，我国著作权法第三次修订草案中所设计的著作权集体管理制度并非著作权限制制度，（22）在著作权法修正草案第二稿，延伸性集体管理制度被放在第5章“权利的行使”中，从立法结构的选择可以看出，我国著作权法修订草案第二稿并非将延伸性集体管理制度作为“权利的限制”来对待。参见梁志文：《著作权延伸性集体许可制度的移植与创制》，载《法学》2012年第8期。该文认为，北欧国家的延伸性集体许可制度就是一种著作权限制制度。延伸管理权利人的著作权也不是为了教育等公益的目的。因此，即使国外存在延伸性集体管理的做法，我国著作权法修订草案中的规定所借鉴的也不是原汁原味（23）每一种特定的法律制度都有其特定的生态环境，在法律移植的过程中，如果不考虑其生态环境，仅采取简单的“拿来主义”的做法，往往并不能够达到预期的效果。的延伸性集体管理制度。这种“只见树木，不见森林”的法律移植很可能会导致公权力的扩大和滥用，损害权利人经济权利和精神利益，破坏著作权市场交易的正常进行。

质疑二：从集体管理组织的性质看该制度具有不合理性

著作权权利人与使用人沟通桥梁的缺乏，加之著作权客体非物质性（24）卢海君著：《版权客体论》，知识产权出版社2011年第1版，第5页。的本质属性，使得著作权交易市场难以有效形成。这种“囧境”在网络版权时代更是如此。（25）孟祥娟：《试析俄罗斯著作权延伸集体管理制度》，载《知识产权》2011年第5期。与权利人建立委托代理关系或信托关系（26）著作权集体管理组织与其会员是一种什么样的关系，应该由其自己约定，目前主要表现为委托和信托两种关系，然而，根据合同自由原则，当事人之间还有可能建立其他性质的关系，只要这种关系的建立不违背法律的强制性规定和公序良俗，都是合法的。的著作权集体管理组织因应而生。从本质上讲，集体管理组织应当是一个市场经济的主体而非行政管理组织。（27）卢海君：《论我国著作权集体管理组织的法律地位》，载《政治与法律》2007年第2期。然而，我国现行法对集体管理组织的法律定位偏于行政化，限制过严、过死，负面问题丛生。（28）我国知名知识产权法专家吴汉东教授认为，著作权集体管理组织欲发挥其应有功能，必须去行政化和垄断化。参见吴汉东：《著作权法第三次修订草案的立法方案和内容安排》，载《知识产权》2012年第5期。

由于我国在实行集体管理制度过程中出现了定位偏差的问题，已经过多地干预了市场经济的自由发展，在此基础上不加限制地再赋予集体管理组织延伸性的权力，会将过度行政化和垄断化的著作权集体管理制度所带来的不利后果无限放大。例如，在现行法语境下的著作权集体管理制度中，潜在地要求在同一作品领域只能够存在一个著作权集体管理组织，加上著作权法第三次修订草案语境下的延伸性集体管理制度，著作权许可使用费平等协商机制将更为缺失，著作权人的合法权益将面临更大的风险；而如以上所述，作品类型的划分不易，即使法律强制性规定在同一作品领域只能够存在一个著作权集体管理组织，同一作品也可能同时处于多个集体管理组织的“管辖范围”之内，此时由哪个著作权集体管理组织来管理此作品的著作权就会出现不确定的状态，由哪个著作权集体管理组织来延伸性地管理某类作品的著作权更可能出现较大争议。

质疑三：从管理著作权的正当权源看该制度具有不合理性

从各国有关著作权集体管理的普遍做法来看，集体管理组织通过与权利人订立某种类型的协议而建立一种授权关系，权利人将其享有的著作权授予集体管理组织行使，该组织代表权利人统一行使管理。根据不同的授权性质，可将著作权人与著作权集体管理组织的关系大体分为委托和信托两种。

然而，不管是委托关系还是信托关系，管理作品的正当权源都应当是建立在权利人授权（29）著作权是一种私权，权利人有权处分自己的权利。我国著作权法第三次修订草案中所建构的延伸性集体管理制度有可能践踏权利人的权利。例如，有些权利人并不想通过自己的著作权赚取经济利益，而是想让自己的作品在更为广泛的范围内进行传播，但是如果这些权利“被代表”了，其愿望将会破灭。的基础之上，也就是说，如果权利人没有授权给集体管理组织，那么该组织就无权管理权利人的作品。如此，如果将延伸性集体管理制度放在著作权利用制度当中而不是著作权限制制度中规定，延伸性集体管理延伸至非会员的权力就是没有正当的权力来源的。在没有正当权源的前提之下赋予某种主体以对著作权的处分权，会带来许多意想不到的问题。著作权人对其作品享有著作权，其有权在符合法律规定和满足公序良俗要求的前提之下行使其著作权。著作权包括著作人身权和著作财产权两个方面，这两个方面都包含有丰富的权能。在未经著作权人授权的情况之下，就代为行使著作权人的著作权，不仅有可能侵犯著作权人的著作财产权，也有可能侵犯到其著作人身权。例如，在延伸性集体管理制度中，著作权人酬金的合理确定就是一个不小的难题。再者，作品的类型相同，但是作品的艺术价值却往往有巨大差异。在我国第三次著作权法修订草案语境之下的著作权延伸性集体管理制度中，集体管理组织管理权限的扩张，很可能抹杀作品艺术价值差异的存在，将不同作品做同质化处理，有违市场经济规律。这种现象在北欧等国家的版权法实践中也可能存在。尽管这些国家的版权法都规定了延伸性集体许可的前提条件，规定延伸性集体许可应该在等同对待会员和非会员的前提之下进行。然而，即使是同类作品，会员与非会员的作品的艺术价值也可能差别巨大。如此，在相同酬金的条件之下来利用会员与非会员的作品必然会不公平。（30）此点在以下有关延伸性集体管理在我国现行制度框架中的运行效果部分还会进一步说明。另外，延伸性集体管理的退出机制也与著作权的私权性质相违背。从法理上讲，对私权而言，权利人没有正当理由要承担做出禁止他人处分其权利的声明的负担。因此，在延伸性集体管理制度中，即使法律规定著作权人有权事前声明或事后否定著作权集体管理组织的延伸性管理，这种规定也不符合法理。而且这种规定在实践中往往难以实行。例如，著作权人如何做出这种声明？在哪种平台上做出这种声明才能够产生应有的法律效力？实际上，这种声明的要求加重了著作权人的负担。

质疑四：从运行效果（31） 制度运行效果的考证非常困难。本文仅从理论上对该制度的运行效果进行推演，并不进行实证性考察。看该制度具有不合理性

《著作权法》第三次修订草案所设计的延伸性集体管理组织制度遭到诸多诟病，尤其是激起了音乐界的强烈不满。（32）相关报道参见财新《新世纪》特别报道：“保卫著作权”以及财新网相关报道。http://magazine.caixin.com/2012-04-13/100379454.html，最后访问日期：2012年12月28日。该制度被指绑架了权利人的利益，权利人将会“被代表”（33）姜旭：《延伸性集体管理能否让权利人甘心“被代表”?》。http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681047.html， 最后访问日期：2012年12月20日。。这种“被代表”的效应在过度行政化和垄断化的著作权制度运行环境中体现得尤为突出：

首先，在我国现行著作权制度运行环境之下，具有延伸性权利的集体管理组织不利于保护非会员权利人的合法权益。诚然，在网络版权时代，作品的传播范围不断扩大，速度不断加快，海量作品的存在和海量的使用需求尤其是孤儿作品的大量存在凸显了著作权集体管理组织存在的必要性。然而，欠缺正当权源基础（34）鉴于著作权的私权本质，在通常情况之下，只有建立在协商机制上的作者授权才能够成为著作权集体管理组织管理作品著作权的正当权源。的延伸性集体管理制度却不能恰当解决此种问题，在我国著作权法第三次修订草案语境下的著作权延伸性集体管理制度极有可能损害非会员著作权人的合法权益。在缺乏透明和公开机制的著作权集体管理中，非会员权利人无从得知其著作权的真实使用情况和集体管理组织的真实收费情况。在处于垄断地位的著作权集体管理组织面前，作者是弱势群体，其没有足够的话语权与著作权集体管理组织交涉以全面调查和了解这些信息。在信息严重不对称的状态之下，相对于会员权利人而言，非会员权利人的合法权益更有可能被侵犯。另外，如果监管不力，某些集体管理组织与使用者很可能相互串通，在权利人不知情的情况下约定较低的使用价格，双双获利，而真正的权利人却无法实现自己的合法权利。

其次，在我国现行著作权制度运行环境之下，延伸性集体管理不利于科技文化的进步。著作权制度是通过激励机制的建立和有效运作来达到促进社会科技文化进步的目的的。如上所述，我国第三次著作权法修订草案语境中的著作权延伸性集体管理制度的运行效果必然不佳，非会员权利人的合法权益得不到有效保障，著作权的激励机制必然失灵，进而，著作权制度促进科技文化进步的目的将不能够圆满实现。况且，如上所述，有些作者创作作品不是为了获得经济上的补偿，而愿意将作品直接投放公共领域，让公众自由使用。如果集体管理组织在不征求作者意见的情况下向使用者收取费用就背离了作者的初衷，本来已经处于公有领域的作品却被强制性地披上私权的外衣，公共利益的蛋糕必然缩小。

结 语

综上所述，不论是从历史缘由、自身性质、权力来源还是运行效果上考量，在我国《著作权法》第三次修订草案语境下引入延伸性集体管理制度目前尚不合时宜。虽然它可以为孤儿作品的利用提供一定便利，但是与它在现有制度生态环境中可能带来的混乱局面相比，还是弊大于利的。因此，在我国现阶段，我国《著作权法》第三次修订草案语境下的延伸性集体管理制度应该缓行。(35)延伸性集体管理制度或许是一种上好的制度设计，但每种制度都有其时宜的生态环境。这种生态环境的要求在我国现阶段尚不能够满足。或许，在不久的将来，在我国著作权制度整体上满足该要求的时候，我们可以考虑建构适合我国需求的延伸性集体管理制度。