文◎郗 琳黄福涛

一、新刑事和解制度之修复风险

自1974年世界上第一个 “犯罪人-被告人和解程序”在加拿大安大略省产生开始，刑事和解便旨在修复加害人与被害人的关系，修复被害人的心理创伤，使加害人早日复归社会。而无论是采取“司法机关-加害人-被害人”构造模式还是“司法机关-加害人-被害人-调解人”构造模式，刑事和解程序都旨在使加害人和被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿损失、提供特定服务等方式取得被害人的真心谅解，从而修复被犯罪行为破坏的社会关系，进而化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的平衡与和谐，而这种平衡与和谐是此项制度建构的最基本的理论基础和终极的价值目标。“之所以如此，是因为和谐社会理论所要求的价值多元化，以及其所要求的实现社会和谐而需要的解决矛盾的方式多元化，从根本上为刑事和解提供了理论支持。而刑事和解所体现的重在修复关系、解决矛盾、实现安定有序及解决案件方式的多元化，恰好契合构建和谐社会理论的要求。”［1］（如果字数仍然过多，可将此部分删除）

从司法层面的改革实践看，我国刑事和解制度的修复功能发挥严重不足。虽然刑事和解制度旨在修复社会关系、促进社会和谐，事实上在一定程度上起到了作用，但从整体来看效果并不如人意，甚至出现了异化现象，将刑事和解修复功能简单等同于 “物质补偿”、“民事赔偿”。从目前全国各地开展的刑事和解实践来看，加害人赔偿被害人物质损失、主动承担民事赔偿责任以取得被害人谅解是最主要的和解方式，加害人是否真诚悔罪，被害人是否因此修复心理创伤几乎在所不论，刑事和解在运作中显示出很强的功利色彩，逐渐异化为“花钱免刑”、“赔钱减刑”的“金钱交易”，也因此出现了被害人“漫天要价”、加害人天价赔偿的极端情况，司法机关的公正权威、刑事和解的功能价值受到严重质疑，甚至不乏否定之音。［2］相对于物质修复、实体修复，被害人的心理修复、精神修复才是根本，二者是面与里的关系，重物质轻心理，重实体轻精神，只能修复因犯罪破坏的表面社会关系，而无法彻底化解当事人双方的矛盾，甚至有些时候因物质赔偿问题额外增加矛盾和仇恨。真正的刑事和解固然非常关注物质修复，并且物质修复通常是最重要的和解方法，但心理修复才是根本，精神抚慰才是彻底消除矛盾的终点。

造成当前刑事和解制度修复功能发挥不足的原因是多重的。一是理论基础薄弱。刑事和解制度的建构尝试是实践在前，理论研究在后，协调性司法、恢复性司法、司法便宜主义等理论基础研究不足，未能给刑事和解制度的建构发展提供足够强大的理论支持。二是传统价值观影响。中国社会长期受儒家思想影响，儒家思想讲究重“义”不重“利”，体现在刑事司法中便是绝对的正义观和报复论，任何出于功利主义的司法变通都是结果的不正义。三是法律依据长期缺位。刑事和解长期“于法无据”，致使此项工作不统一、不完整、不规范、不权威，最终限制了刑事和解制度适用的范围和功能的发挥。四是司法运行存在偏差。刑事和解制度在运行中出现了重物质修复轻心理修复、重和解结果轻和解过程、重和解协议轻和解对话等偏差，极大地降低了修复效果，甚至加大了仇恨。

二、新刑事和解制度之效率风险

长期以来，人们主要关注和发挥刑事和解制度的修复功能，而对此项制度在提高司法效率、节约司法资源方面的功能重视不足、也发挥不足，最终影响了刑事和解制度的应用。刑事和解制度的产生与运行，有其功利主义哲学的理论基础和现实基础，“它是用一种功利主义的思考替代教条主义的传统”［3］，实现司法机关、加害人、被害人的“利益兼得”。对当事人双方而言是关系的修复，加害人对被害人物质和精神的补偿，而对司法机关是诉讼效率的提高。刑事和解制度在我国诞生之初便有应对犯罪案件量增加、实现程序分流、提高司法效率的目的初衷，此项制度更是被看作轻微刑事案件快速办理、提高诉讼效率的重要创新举措，具体而言，减少办案时间、加快轻微刑事案件办案速度、减少缠访、闹访。

从实践运行看，刑事和解制度的效率功能同样未得到充分发挥，不仅适用率低而且效能不高。据宋英辉教授的调查统计，2005年至2006年，7个基层人民检察院适用刑事和解的案件数量较少，平均每年约为9件，而平均每年发生的刑事案件约为560件，适用率仅为1.7%。［4］2007年、2008年广东省南海区检察院提请批准逮捕的案件为4598件7850人，移送审查起诉4434件7526人，而其中适用刑事和解的案件在审查批捕环节仅有7件，公诉环节仅有22件，比例分别为0.1%、0.4%。［5］虽然之后各地检察机关积极开展刑事和解工作的探索实践，最高人民检察院也大力推动此项工作，适用刑事和解的案件数量和效果也都有一定提升，但刑事和解工作并未成为检察机关的一项基础性、常规性工作，反而是随意性大、各地差别化大，近年来更是“雷声大、雨点小”。从近十年来刑事和解制度的探索实践来看，此项自下而上的改革举措并未如制度建构之初设想的那样极大地提高了司法效率，实现了程序分流，反而在一定程度上加重了基层检察机关的工作负担，降低了办案效率。

之所以出现这种情况，除了立法缺失、和解理念未被社会公众普遍认同之外，还有一些实践层面的原因。一是检察机关不愿介入和解、主持和解，以免角色冲突；二是和解程序较为繁琐，办案人员往往需要投入更多的时间精力，而效率不高的改革实践往往难以受到实践部门的欢迎；三是刑事和解纳入内部考评，重惩轻奖影响了工作积极性；四是赔偿损失已是实务中酌定从宽处理情节，冠与不冠“刑事和解”之名无关紧要。

三、新刑事和解制度修复风险之防控

（一）修正司法认知

刑事和解制度的主要功能在于修复，次要功能在于提高司法效率，要做好刑事和解工作，发挥其制度功能、实现其制度价值，首先或者根本上司法机关要端正态度、修正认识，实现本源回归。首先，从政治需要、司法需要向制度本源价值回归。“改革探索之初，刑事和解更多是地方检察机关因应构建社会主义和谐社会的政治需要而发展起来的刑事诉讼中的沟通与协商机制的经验性总结。相对于学者来说，地方检察机关更注重的是刑事和解‘社会效果与法律效果的统一’，而并不关注其是否与传统刑事司法理论相符。”［6］纯粹出于政治需要建构刑事和解制度，更多关注的是矛盾的化解带来的政治意义，即和谐与稳定，而纯粹出于司法需要建构的刑事和解制度则夹杂了不少部门利益，成为了创新而创新的附属品。从政治需要、司法需要向制度本源价值的回归，是对刑事和解制度理论基础、功能价值的正视，是对以往工作思路、工作方法的修正，从而建构科学、完善刑事司法制度，使其制度优势得以全面发挥。其次，从物质修复向心理修复的回归。物质修复只是和解的一种外在表现形式，心理修复和精神抚慰才是和解的终极目标，这就需要真诚的互动、协商、对话、谅解过程，相对于简单的赔钱了事，要做到心理修复需要更多的投入。

（二）正确适用法律与规则

1.限定适用范围。依照修改后《刑事诉讼法》第277条规定和修改后 《人民检察院刑事诉讼规则规则 （试行）》第520条的规定，必须是属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪，刑事和解程序适用范围必须是可修复的案件，或者说容易修复的案件。（1）必须是因民间纠纷引起。民间纠纷通常包括感情纠纷、亲情纠纷、邻里纠纷、家庭纠纷、工作纠纷、生活纠纷、经济纠纷等，这些纠纷往往是当事人互相熟识，只是因一时的矛盾无法解决致使加害人对被害人冲动伤害而犯罪，因此这种案件容易和解，双方的社会关系也容易修复。（2）罪名限定为第四章、第五章犯罪案件以及过失犯罪。相对于危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、危害社会市场经济秩序犯罪以及职务犯罪等犯罪种类而言，侵犯人身权利、民主权利犯罪和侵犯财产权利犯罪主要是针对特定被害人的犯罪，因此先天具备了和解的主体条件，同时这些权利归属于被害人个人，使得其具有了和解的自主选择权和决定权，有被害人的过失犯罪与此相同。（3）刑度为轻微刑事案件。故意犯罪案件限定为可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，过失犯罪为可能判处7年有期徒刑以下刑罚的案件，这些案件因加害人对被害人造成的伤害较小，社会关系容易修复，据此将累犯排除在外。

2.严格适用条件。依照《刑事诉讼法》的规定，公诉案件当事人和解的程序只能适用于犯罪嫌疑人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，且被害人自愿和解的案件。从规定来看，刑事和解必须适用于加害人真正悔罪、被害人真心谅解的案件。要做到这一点，就必须重视和解过程，当事人双方真诚对话、协商、和解。具体而言，加害人通过与被害人的对话交流，深刻反省自己的罪行和对被害人造成的伤害进而改过自新，而被害人通过对话交流驱除对加害人的恐惧和心理阴影，修复物质损失和心理创伤，真正发自内心的谅解、宽容。

3.强化和解程序。一是加大审查力度。《刑事诉讼法》规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查。二是修正调解主体。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第514条规定，双方当事人可以自行和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解，检察机关不再担任调解人，只可以建议当事人进行和解，并告知相应的权利义务，必要时可以提供法律咨询。三是扩大适格主体。依照规则第511、512条的规定，在被害人无行为能力或行动能力情形下，法定代理人等其他特定关系人可代为和解，或者在被害人死亡情形下成为和解一方。这样便弥补了被害人缺位下刑事和解程序适用的漏洞，保障了双方权益。四是明确和解后从宽处理的司法结果及处置程序。

（三）司法制度保障

一是建立健全启动程序，当事人及其法定代理人、近亲属以及辩护人、诉讼代理人可以申请启动刑事和解程序，办案机关如不同意适用的应书面说明理由；二是限定赔偿标准，防止漫天要价，影响修复效果，一般而言，侵犯财产犯罪和过失犯罪的赔偿额度不超过被害人财产损失的1.5倍，侵犯人身权利犯罪的赔偿额度不超过被害人因人身受到伤害而损失的误工费、医疗费等费用的2倍，至于如诬告陷害罪，强制猥亵、侮辱妇女罪等应以赔礼道歉为主，适当经济补偿为辅。当事人互有侵害的，折兑计算。三是重视其他和解方式，如公益劳动、社区服务等。四是注意与其他程序的区分，要将此项制度与普通事后赔偿损失情形区分起来，后一种情形也是实践中酌定从宽处理的情节，不同的是，后者或者因涉嫌罪名不属于和解范围，如信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪，或者因侵害社会公益而根本不能和解，如贷款诈骗罪、票据诈骗罪、贪污罪、挪用公款罪，使得单纯赔偿损失或者归还损失成为可能。在司法实践中，前者在法律后果也即从宽处理幅度上应优于后者。五是加强监督，避免权力滥用，检察机关对侦查环节达成的和解协议进行审查，监督公安机关在和解过程中是否有违法律规定、有违当事人意愿的情况，同时对审判阶段达成的和解及法院据此做出的从宽处理判决进行审判监督。对于检察机关自身，主动接受当事人、上级机关以及人民代表、社会公众的监督。

四、新刑事和解制度效率风险之防控

（一）扩大司法层面适用范围

一是广泛运用于侵犯财产犯罪。侵犯财产类犯罪案件是最为多发案件，因民间纠纷引起的案件也不在少数，这些案件适用刑事和解程序无疑会大大提高程序适用的数量，极大地提高办案效率，同时这些案件相对于侵犯人身权利犯罪案件也更容易修复关系。二是敢于适用于传统认为不宜适用和解的罪名。如强制猥亵、侮辱妇女罪，强迫劳动罪，拐骗儿童罪，又如故意杀人罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪等罪名，只要因民间纠纷引起，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件均可适用。如中止形态的故意杀人案件、强奸案件、抢劫案件，熟人之间的猥亵、侮辱妇女且并未造成特别严重后果的。三是部分共犯人符合和解条件的也可和解。四是部分被害人同意和解的案件可酌情从轻处理。有多名被害人的案件，如果加害人不能得到所有被害人或者其近亲属谅解宽恕的，但在和解过程中却有认罪悔过表现，并且得到大多数被害人谅解的，可以酌情从轻处理。

（二）优化和解程序

要从根本上变被动为主动，提高刑事和解制度在司法层面的适用率，关键是制度本身要科学合理，要优化高效，为此，要加强或者改进以下工作。一是实行检调对接。依照规则规定，刑事和解的方式分为两种，即自愿和解和调解和解。其中，调解和解方式因检察机关不能作为调解主体，只能借助其他单位或者个人调解，所以必须建构检调对接机制。为提高效率，检察机关可与人民调解委员会建立固定机制，一种方式是将刑事和解纳入人民调解委员会日常工作范畴，当事人到人民调解委员会申请调解，或者检察机关移送案件调解，另一种方式是人民调解委员会在检察机关内部设置调解办公室，派驻人民调解员，随案随调，随案随走。二是优化相应程序。首先启动程序。检察机关认为移送审查起诉的案件符合和解条件的，在受案后3日内告知双方当事人可以进行和解。当事人申请人民调解的，应当在被告知权利之日起5日内向检察机关提交人民调解申请书。其次调解程序。人民调解委员会原则上应在受理调解申请后10日内对双方当事人进行调解，3日内将调解协议等相关材料移送检察机关。再次审查程序。审查起诉环节，检察机关应当在收到和解申请之日起5日内对和解的自愿性与合法性进行审查主持制作和解协议书，审查逮捕环节3日内。最后决定程序。为提高效率，刑事和解案件经案件承办人、主诉检察官、部门负责人审查后报主管检察长批准决定是否从宽处理，并报检察委员会办公室备案，特殊案件由检察委员会讨论决定。三是健全相应考评机制。将刑事和解工作的开展情况纳入办案单位和个人的考评项目，保障此项工作的切实开展。

注释：

［1］宋英辉、向燕：《我国刑事和解的正当性解构》，载《河北法学》2008年第5期，第53页。

［2］有研究者指出，刑事和解制度违反了法律面前人人平等的原则，容易造成由于贫富导致适用刑罚不平等的可能。一方面刑事和解可能成为有钱人逃避法律追究，另一方面穷人可能因为贫困而接受制裁，因此刑事和解制度应当缓行。李洪江：《刑事和解应缓行》，载《中国检察官》2006年第5期，第13页。

［3］陈国庆、陈瑞华、汪建成：《刑事和解的理论基础》，载《国家检察官学院学报》2007年第4期，第5页。

［4］宋英辉：《我国刑事和解实证分析》，载《中国法学》2008年第5期，第124页。

［5］简慧茹：《刑事和解工作的实证研究》，载南海检察网，2009年12月21日。

［6］何显兵：《刑事和解的异化及其出路——以恢复性司法重新诠释刑事和解》，载《法律评论》2012年第1辑，第188页。