文◎乔玉成

本文案例启示：恶意透支型信用卡诈骗罪的认定，应当注意正确确定恶意透支信用卡诈骗罪的主体，谨慎推定持卡人非法占有的目的，区分恶意透支和善意透支，统一对催收要件行为认定和时间的认识，并将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来。同时基于刑法的谦抑性，判断时应谨慎处理，防止公权力的滥用。

［基本案情］2008年3月17日，被告人燕某在工商银行申领信用卡一张，2010年2月23日开始透支，截至2011年4月11日共透支本金49960.56元。经该行多次催缴，被告人燕某拒不归还。案发后，所欠本息全部追回。后被告人燕某被当地法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪之剖析

《刑法》第196条第2款规定，“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”

（一）“持卡人”的理解与认定

从主体上看，恶意透支的主体必须是特定的，即信用卡的持卡人。实践中，绝大多数恶意透支型信用卡诈骗罪都由合法持卡人本人实施，也存在实际用卡人与登记持卡人不一致，实际用卡人恶意透支的情况。这种情况下如何认定犯罪主体是一个较为复杂的法律问题，对此，应当区分不同情况具体分析。

首先，登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人不知晓信用卡被申领使用的情况。如果实际持卡人持有的信用卡登记人不是自己，而登记人本身又不知晓信用卡申领使用，说明存在骗领或冒用信用卡的情况，使用以虚假身份证明骗领的信用卡，应适用《刑法》第196条第1款的规定。同时，如果非法持卡人冒用他人信用卡，并进而恶意透支的，应当适用《刑法》第196条规定的“冒用他人信用卡”条款。上述两种情况，实际持卡人不属于恶意透支信用卡诈骗的主体，登记持卡人本身并非行为主体，自然也不属于恶意透支信用卡诈骗的主体。

其次，登记持卡人与实际持卡人不一致，登记持卡人知晓信用卡被申领使用的情况。在登记持卡人和实际持卡人没有共谋，不构成共同犯罪的情况下，当登记持卡人与实际持卡人不一致时，笔者认为，实际持卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。

最后，登记持卡人与实际持卡人成立信用卡诈骗罪共同犯罪的情况。在典型的恶意透支型信用卡诈骗共同犯罪中，信用卡登记持卡人与实际使用人事先共谋，在犯意与犯罪行为两方面均有沟通，这种情况下，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每个共犯人均为持卡人，只要各行为人对于恶意透支行为具有共同的犯意、犯罪行为，就可以成立共同犯罪。

（二）“以非法占有为目的”的理解与认定

恶意透支型信用卡诈骗罪成立的前提是以非法占有为目的。构成恶意透支型信用卡诈骗犯罪，客观上要求持卡人对超过规定限额或期限透支是明知的，而且主观上必须具有非法占有的故意，这是区分善意透支与恶意透支的重要标准。根据2009年12月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若十问题的解释》第6条规定:“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。

1.区分善意透支与恶意透支

透支是指在银行设立账户的客户在账户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。透支实质上是银行借钱给客户，也是信用卡得以存在和运作的制度基础。对于什么是善意透支，学界一直存在有不同的理解，一种认为善意透支是指信用卡持有人在银行设定透支金额限额和规定透支期限内透支的行为，即持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定透支期限内透支，并及时偿还透支款项和透支息的行为;另一种观点认为善意透支应该包括正常的善意透支，即包括第一种观点;也包括善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项及支付透支利息的行为。笔者赞同第二种观点，因为善意不当透支的行为人虽然超越规定透支，但其一般是无意的，由于行为人主观上并不具有非法占有的目的，也就无需承担刑事责任。但持卡人仍需依事前与银行签订的合同规定和协议加倍偿付利息。

所谓恶意透支，根据《刑法》第196条第2款的规定，是指信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。由此可见，恶意透支必须有两个要件:一是主观上以非法占有为目的，二是透支后经银行有效催收仍拒绝归还。

善意透支与恶意透支的不同点在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是为了先用后还，在信用卡发行机构允许的条件内进行透支，而且行为人有在期限内归还透支款和利息的内心意思，而后者是意欲将透支款非法占为己有，根本不想归还或者根本没有能力归还。犯罪性恶意透支属于恶意透支，当然在认定时必须以非法占有为目的。行为人有客观构成要件中的违法行为，但不具有非法占有透支款项的目的时，不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，而应定性为善意透支中的不当透支，承担行政责任或者民事责任。

2.以非法占有为目的的认定

根据2009年司法解释的规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。按照上述规定，“超期限或限额”的透支要转化为犯罪性的恶意透支，必须是持卡人主观上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到发卡银行两次催收通知之日起3个月内仍不归还、数额较大即为恶意透支。因此，在审查起诉恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践中，存在以发卡银行催收后是否归还来认定是否具有非法占有目的。

同时，2009年司法解释规定了应认定为具有 “以非法占有为目的”的六种行为，包括 ：明知没有还款能力而大量透支无法归还的，肆意挥霍透支资金无法归还的，透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的，抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的，使用透支的资金进行违法犯罪活动的，其他非法占有资金，拒不归还的行为。行为人是否具有非法占有目的，一般通过客观行为推定。在推定过程中，要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不愿，属于恶意透支，后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。

（三）催收要件的理解与认定

立法规定以“经发卡银行催收后仍不归还的行为”为惩罚规制对象，“经发卡银行催收仍不归还的行为要件”（简称催收要件）既是恶意透支构成的法定要件，又是确定一般透支行为成为恶意透支犯罪的界线，还是判别透支行为是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，催收要件的理解对于信用卡恶意透支犯罪的认定有重要意义。

1.催收行为有效性的认定

对于催收的有效性问题，原则上应当以银行证明其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。而其最有效方式就是由持卡人在银行催收回执上签字确认。如果持卡人无法找到，则应允许银行采用事先约定的挂号邮寄、电话联系等方式，但此种情况应当允许持卡人进行反证。如果持卡人确有证据证明其未收到催收函，比如因工作或者学习需要，出国在外，未能及时收到银行的催收函，则其催收行为应当不发生效力。但是如果持卡人在透支后，故意采取更换住址或者联系方式等逃避银行的催收，只要银行有证据证明其已按照信用卡协议填写的持卡人联系地址邮寄了催收函，即可认定催收的效力。对于催收的形式，笔者认为应当以书面形式为主，如果银行采用电话、邮件等方式催收的，银行应当证明其催收确实送达持卡人本人，否则无效。

2.催收时间的计算

催收通知持续时间是催收后3个月，这在法律解释中有明确规定，但催收时间从什么时候开始起算，法律没有规定。从法条的文意中，能明确看出是从催收送达受领时起算。催收通知持续时间是因发生催收送达受领而开始的，并要经过3个月不可变更时间而终结。3个月的起点应从第二次催收之日算起。2009年司法解释将催收要件确定为两次催收后，正是出于刑法谦抑性的考虑，因此，应严格按照法律规定，从第二次催收后开始计算。两次催收是否要求有时间间隔，法律并无明文规定，实际间隔以银行提供的两次催收的证据具体判断，但银行两次催收不应是同一天内的连续行为，应给予透支人合理的反应期间。

3.催收后还款行为的认定

刑法明确规定“催收不还”才构成恶意透支，实践中必须严格执行此规定，凡是持卡人在银行催收后3个月内归还了透支款的，不能认定其构成犯罪；对于未经催收或者催收后未满3个月归还透支款的，也不能启动刑事追诉程序。关于在银行两次催收后，持卡人还款行为的认定，根据解释规定，“恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。”因此，恶意透支犯罪的透支金额指的是透支本金，因为信用卡诈骗罪为数额犯，所以如果持卡人在催收后部分归还了透支款，应在认定持卡人具有非法占有目的的前提下，计算未归还的透支款是否达到“数额较大”的判断标准，只要未归还的部分仍然达到数额较大的标准，就应当认定为信用卡诈骗罪。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的理论困惑

从本质上讲，信用卡透支属于持卡人向发卡银行的短期借款。银行向客户签发信用卡的时候，双方已经达成特定的贷款协议。持卡人刷卡透支消费，即视为通过事实行为促成一笔贷款的生成。正常情况下，持卡人按期还款，银行不收取贷款利息。如果持卡人逾期还款，银行一般会收取高额罚息。这一交易行为，与银行的普通贷款业务并无太大差异，主要涉及双方的私人利益。普通贷款尽管数额普遍偏高，甚至动辄以千万以亿计，即使银行损失巨大，但是除非涉及诈骗，一般很少归于刑事追诉；信用卡透支数额普遍不大，但是只要逾期不还，却很容易使持卡人身陷囹圄。从国际惯例来看，世界上绝大多数国家都无此立法例，只有在德国、澳门等极少数国家和地区，才设立有专门的信用卡滥用罪名，但是量刑幅度都很低，很少涉及有期徒刑，那么我国刑法为何有此规定呢？

客观的说，对于真正的恶意透支行为，如果发案比较普遍，国家确实有适当规制之必要，因为大范围的恶意透支，很可能威胁到整个社会的金融安全，属于损害公共利益的行为。不过这并不意味着，只要涉及公共利益，就必须使用刑事制裁手段。由于刑罚的严酷性，动辄导致对公民自由乃至生命的剥夺，因此一条公认的原则就是，除非穷尽其他手段均不能达到保护公共利益的目的，才允许在最小幅度内使用刑罚手段。换言之，刑罚手段至少有三大原则；一是目的限制，只能为公共利益；二是顺位限制，只能作为最后手段；三是比例限制，罪行与刑罚相适应，而且就低不就高，就轻不就重。因此，将所有恶意透支入刑存在争议。

事实上，从防止恶意透支的手段来看，刑罚并非完全不可替代，因此并非属于必要。如前所述，如果发卡行能在前期审查阶段审慎行事，避免滥发信用卡，应当可以避免相当部分的恶意透支行为。其次，即使面对符合发卡条件的持卡人的恶意透支，银行一则可以约定较高的罚息，通过市场手段刺激持卡人的谨慎心理，二则可以调整透支限额，避免损失过大，三则可以通过民事诉讼等手段维权。诚然，即便这样依然会有少数持卡人恶意透支，但是人数不会太多，金额亦不会太高，银行损失不致太大，也就无所谓涉及公共利益的问题。更何况，即使动用刑罚手段，依然不能杜绝恶意透支，反而可能会刺激恶意透支的增加。即使恶意透支入刑属于特定历史阶段的需要，但是按照比例原则，《刑法》第196条规定的刑罚也明显偏重。考虑到信用卡透支的民事合同本质以及银行的过错，动辄处以有期徒刑甚至无期徒刑的刑罚，显然过于严苛。两高已经意识到上述问题，并在司法解释中规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”这正是体现了刑法谦抑性的要求。

三、恶意透支型信用卡诈骗罪的实践难题

（一）恶意透支行为主观故意的认定

根据两高的司法解释，恶意透支构成信用卡诈骗罪，需要持卡人透支须“以非法占有为目的”，而判断持卡人的主观心态是司法实践的困难所在。

对于主观故意，最有力的证据当然是被告人的口供。但要持卡人亲口承认有非法占有的目的，一般比较困难。因此，司法机关不得不借助一些客观事实来推测持卡人的主观心态。司法解释规定，以下五种行为即可推定“以非法占有为目的”的成立：（1）明知没有还款能力而大量透支无法归还的；（2）肆意挥霍透支资金无法归还的；（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的。也就是说，司法机关意图通过考察持卡人透支前的财务能力，透支后的消费情况及应对方式来推断其主观心态。

但是问题在于，上述五种情形中，第3、4、5项相对明确，而1、2项却比较模糊，前者需要判断持卡人是否明知无法归还，后者需要定义何为肆意挥霍。然而，一方面，对于预期收入能力的过分乐观是很多人的通病；尤其是在金融危机的大环境下，因为失业、疾病、事故等意外原因导致信用卡透支无法及时归还的，并不罕见。另一方面，基于生活习惯、消费观念的差异，个体间的消费行为千差万别。如此，让司法机关判断持卡人的主观心态确有困难。

实际上，从司法机关来看，以明知没有还款能力和肆意挥霍为要件的恶意透支行为，占到信用卡诈骗犯罪的绝大部分。而由于该两要件的模糊性，司法机关往往是通过无法归还这一客观结果倒推，一旦发现持卡人的现实支付能力和透支额存在差异，或者有非常规的消费行为，就认定有非法占有为目的，进而将持卡人定罪判刑，这有失公允。因此，在坚持主客观相一致原则的前提下，在审查起诉过程中对犯罪主观方面的判断应结合以下主客观因素加以综合考量：（1）持卡人在申领信用卡时所提供的资料是否真实。（2）持卡后信用卡的使用情况是否正常，套现行为及奢侈挥霍的消费行为均属不正常用卡行为。（3）持卡人在每一还款周期中是否有还款行为。(四)持卡人在银行催收后是否有还款意愿。

（二）恶意透支行为犯罪形态的把握

值得探讨的是，恶意透支型信用卡诈骗罪是否存在犯罪未遂，即行为人出于非法占有的目的，在实施超额透支时遭到银行的止付，行为人主观上具有非法占有的目的，客观上具有向银行超额透支的行为，但由于意志以外的原因没有透支成功。笔者认为该罪不存在犯罪未遂。从犯罪客体要件上分析，信用卡诈骗罪侵害的客体是国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权，当行为人的超额透支行为遭到银行的止付时，无法认定其经发卡银行催收后仍不归还，并且行为人并没有对相应的金融秩序和财产所有权造成实质的损害，即其行为没有对刑法所保护的法益造成侵害，根据犯罪构成理论，此种情形下，行为人并不构成信用卡诈骗罪，不以犯罪论处，也就不存在未遂形态。

（三）区别恶意透支与信用卡经济纠纷

在司法实践中，还应注意将合法持卡人实施的恶意透支构成信用卡诈骗罪与各种信用卡透支纠纷进行区别对待。对确实属于发卡银行与持卡人之间民事纠纷的，只能严格按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡人经发卡行催收不还的行为认定为恶意透支，将民事问题刑事化。这几类纠纷主要有:（1）因信用卡丢失后，他人冒名持卡消费给合法持卡人造成损失，发卡银行与合法持卡人为经济损失的责任承担问题而发生的纠纷；（2）因持卡人对银行规定的透支利率不符合相关规定产生疑问，持卡人透支后不愿按照该利率支付利息而引发的纠纷；（3）因发卡银行管理制度不严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔款责任而产生的纠纷；（4）发生在信用卡管理、使用环节中因其他有关事项而引起的纠纷等。

四、结语

综上所述，笔者认为是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪，应当结合持卡人的客观行为及主观因素综合认定。不能只要出现了透支，且持卡人未在银行有效催收后及时归还，就推定为恶意透支。这种做法无疑是对行为人非法占有目的的主观臆断，同时也与刑法的谦抑性相抵牾。尤其是在当前语境下，银行对信用卡的发行、使用管理还存在漏洞，如信用卡发行门槛低、申请审核使用条件宽松等。因此，银行也应为自己的轻率行为承担相应的代价，而不能一味地强用公权力。