■ 高祥阳 孔 亮 杨崇华 杨 勇 刘雪飞 (北京市人民检察院等)

精神损害抚慰金在国家赔偿制度中的缺失一直饱受指责，2010年4月29日全国人大常委会对《国家赔偿法》的修补，填补了此项法律漏洞。但是，基于经验不足等多方面的考虑，新修订《国家赔偿法》并没有具体规定精神损害抚慰金的认定标准、计算方式等，从而导致司法机关在实际办理国家赔偿案件中无法准确地判定受害人提出的精神损害赔偿申请。如今，新修订《国家赔偿法》实施已过二年，我们需要适时地对国家精神损害抚慰金赔偿实践进行总结，力求通过深入的研究，破解相关理论争议和实践困惑，进而丰富和完善我国的国家精神损害赔偿制度。

一、国家赔偿中精神损害抚慰金的性质

(一)侵权责任性

国家赔偿中精神损害抚慰金性质决定于国家赔偿的性质。一般认为，国家机关及其工作人员职务侵权行为具有双重性，其首先是一种侵权行为，因此应当受侵权责任法一般原则的指导，但同时由于其主体的特殊性，国家将其以特别立法的方式予以确定。

我国《民法通则》、《侵权责任法》和《国家赔偿法》都对国家机关及其工作人员职务侵权行为作了规定，《民法通则》、《侵权责任法》将其规定在特殊侵权行为责任之中，《国家赔偿法》则专门规定了这种侵权行为具体规范。从某种意义上说，《国家赔偿法》是《民法通则》第121条和《侵权责任法》第34条的特别法，是该条法律条文的进一步具体化和细化。精神损害抚慰金作为国家对其侵权行为的一种责任承担方式，当然具有侵权责任的性质。只是这种侵权责任涉及的已不是私法领域平等主体之间权利与义务，而是国家作为义务主体所应承担的责任，带有浓厚的公法性质。因此，国家赔偿中精神损害抚慰金的确定要遵循特别法优于一般法的原则，首先适用《国家赔偿法》。但是，当《国家赔偿法》对精神损害抚慰金规定的不明确或者有遗漏的时候，则可以依据侵权责任法的一般原则予以确定。

(二)抚慰性

国家赔偿法中采用精神损害“抚慰金”而非精神损害“赔偿金”，固然有与民事侵权领域的精神损害“抚慰金”的说法相一致的用意，但同时也表达了立法者的某种限定。

按照一般的理解，抚慰即安抚存恤与安慰。因此，精神损害“抚慰金”在于通过物质弥补来缓和、平抑受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人的精神创伤起到抚慰作用，进而保护其精神权益。这种特征限定了国家精神损害“抚慰金”主要是对人身伤害所造成的精神痛苦的抚慰金赔偿，是对物质性人格权损害造成精神痛苦的救济手段，因而它只能对自然人适用，不能对法人适用。当自然人的身体、健康、生命权受到损害，除应当赔偿其财产上的损害以外，对其本人或亲属造成的精神痛苦和精神创伤，应以一定数额的金钱予以抚慰。而对于纯粹精神利益的损害，例如名誉权、人身自由权、肖像权、姓名权、隐私权、贞操权以及一般人格权等人格权，一般不单独给予精神损害“抚慰金”。此外，精神损害“抚慰金”虽然一定程度上含有弥补受害人损失和惩罚加害方的意义，但这只是附带性的功能，而非所要达到的主要目的。

(三)补充性

精神损害抚慰金的补充性与抚慰性密切相关，在一定程度上可以说，精神损害抚慰金的补充性是其抚慰性的必要要求，但是两者毕竟存在不同。

精神损害抚慰金的补充性主要体现在以下几个方面:一是如前所述，精神损害抚慰金是对物质性人格权损害造成精神痛苦的救济手段，因此它主要适用于受害人生命权、身体权、健康权等权利受到侵害的场合。在这种场合，除了需要支付受害人死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入等赔偿金之外，针对其附带性的对受害人精神所造成的损害，也应当予以赔偿;二是精神损害的弥补方式多种，除了支付抚慰金之外，还有为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等等。由于精神损害抚慰金并不能恢复受害人所遭受的精神伤害，因此只适用于采取其它方式不足以或者不能合理地弥补受害人精神损失的场合;三是精神损害抚慰金的特性决定了对于没有造成精神损害结果或精神损害后果轻微的，一般不适用金钱或物质的精神损害抚慰方式，只有国家侵权行为造成严重后果的，才适用物质或者金钱的精神损害抚慰的方式。

二、国家赔偿中精神损害抚慰金适用范围辨析

(一)现行法律规定的精神损害抚慰金适用范围

根据《国家赔偿法》第三十五条规定可以看出，《国家赔偿法》将自然人的生命权、健康权、人身自由权等纳入精神损害抚慰金的赔偿范围，如果仅仅是违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴，不赔偿精神损害抚慰金①《 国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。。此外，适用精神损害抚慰金还要求国家侵权行为造成严重损害后果。

1、生命权受到侵犯。《国家赔偿法》第3条第3、4、5项，第17条第4、5项涉及到对生命权的侵害。法律意义上的生命仅指自然人的生命，是人体维持生存的基本的物质活动能力。人的生命是物质与精神的结合，对生命权的侵害事实上导致了物质与精神两方面的损害，这不仅包括受害人本人物质生命的丧失与死前遭受的精神痛苦，还包括特定第三人，如受害人的近亲属，物质财产损失与亲朋离世的精神痛苦。由于受害人死亡后已不可能行使赔偿请求权，法律上的救济只能是对特定第三人而言。此外，生命权受到侵害，当然属于“造成严重后果”，应当予以精神损害抚慰金赔偿。

2、健康权受到侵犯。《国家赔偿法》第3条第3、4、5项，第17条第4、5项涉及到对健康权的侵害。一般认为健康权是“一种完整的肉体、心理和社会良好状态”。健康权主要包括三项内容，即健康维护权、健康利益支配权、劳动能力。侵害健康权必然对人的精神造成损害，关键是如何认定“造成严重后果”。本文认为，侵害健康权致人精神损害的严重程度可用残疾程度来推定。目前人身损害伤残鉴定中适用较多的有劳保部发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、公安部发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》和卫生部发布的《医疗事故分级标准》。由于目前民事司法中对于一般认为构成伤残即可认定后果严重，可酌情支持精神损害赔偿，国家赔偿可参照民事赔偿适当从严把握。

3、人身自由权受到侵犯。《国家赔偿法》中第3条第1、2项，第17条第1、2、3项涉及到对人身自由权的侵害。人身自由权是指公民在法律范围内有独立行为而不受他人干涉的权利。侵害身体自由权的行为包括非法拘禁他人身体、非法搜查他人身体、非法妨碍他人通行或通信自由等行为。侵害人身自由权认定“造成严重后果”，有两个情节应予考虑:一是侵害人身自由权的时间，长期的人身限制必然对其精神带来严重痛苦;二是侵害人身自由权的手段。即使在拘留、逮捕及关押期间，当事人也享有基本的权利，如果在此期间采取了侮辱、打骂、变相肉刑等非法手段，也会给当事人造成严重的精神损害。

(二)其它权利受到侵害时的精神损害赔偿问题

1、名誉权、荣誉权、隐私等其他人格权。本文认为，在《国家赔偿法》第3条、第17条规定的十类侵权行为中，违法拘留、非法拘禁、刑讯逼供、殴打、虐待等行为不仅侵犯了受害人的人身自由权和生命健康权，同时也附带性地，不同程度地侵犯了受害人的名誉权、隐私等其他人格权。因此，尽管《国家赔偿法》中对名誉权、荣誉权、隐私等其他人格权没有予以规定，但是基于精神损害可能来自于侵犯权利人的人格权，出于保护权利人精神权益的目的，《国家赔偿法》应当予以兼顾。

2、身份权。在民事侵权精神损害赔偿制度中，侵犯监护权所引发的严重精神损害属于精神损害赔偿的保护范畴②最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”，但在国家侵权精神损害赔偿领域则存在争议。本文认为，受害人在人身自由权、生命健康权受到侵害的同时，身份权也可能受到侵害，从完整保护受害人权益出发，有必要将其纳入国家精神损害赔偿范围。因此，当发生《国家赔偿法》第3条、第17条规定的侵害行为时，如果导致被监护人脱离监护而使亲子关系或近亲属关系遭受损害，此时监护人应当有权要求精神损害赔偿。

3、具有人格意义的特殊财产权。 《国家赔偿法》第4条、第18条规定，受害人的财产权遭受国家机关及其工作人员非法侵害时，有权主张财产损害赔偿。关于此项损害，比较有争议的问题是，当受害人具有人格意义的财产遭受侵害时，其能否主张精神损害赔偿呢?例如，司法机关及其工作人员非法查封、扣押、冻结财产过程中，导致该财产的破坏或毁损，而该财产对受害人而言，具有特殊的纪念意义或其他人格意义，此时受害人的精神必然受到了损害。在民事法律领域，此种情况下，受害人不仅有权依照请求财产损害赔偿，也有权主张精神损害赔偿。但是，在国家赔偿领域，本文认为受害人不能主张精神损害赔偿。因为，《国家赔偿法》已将精神损害抚慰金的赔偿范围严格限定在侵害他人生命健康权和人身自由权的场合。具有人格意义的财产不能像姓名权、名誉权、荣誉权、隐私等其他人格权和身份权那样，与生命健康权、人身自由权在一定情况下存在依附关系，进而同时受到侵害，因此其不能成为精神损害抚慰金的适用范围。

三、国家赔偿中精神损害抚慰金计算标准的确定

(一)精神损害抚慰金计算的一般标准

关于国家损害赔偿金理论上有三种不同的标准，即惩罚性标准、补偿性标准和抚慰性标准。惩罚性标准是指赔偿义务机关不但要承担受害人的损失，同时要因侵权行为而承担惩罚性的费用。如在美国的亚拉巴马州，对死亡损害规定了惩罚性赔偿。补偿性标准是指赔偿义务机关向受害人支付的赔偿额以能够弥补受害人所遭受的实际损失相当。例如美国联邦行政赔偿采用的是补偿性标准。抚慰性标准是赔偿义务机关不能对受害人的实际损害给予完全充分的救济，只在一定范围内对受害人给予一定的赔偿③参 见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第691页。。《国家赔偿法》第35条规定，有本法第3条或者第17条规定情形之一，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。根据该条规定可以看出，我国国家赔偿中精神损害赔偿采取的是抚慰性标准，因此称之为精神损害抚慰金。应该说，抚慰性标准的确定考虑到了国家经济支付能力、法治现状和社会价值趋向，是符合实际的。

就具体赔偿方式而言，虽然不同国家规定不一，但大体上可以归纳为以下几种:一是固定赔偿。制定相对固定的赔偿表，就不同性质的精神损害规定抚慰金的最高限额和最低限额。二是限额赔偿。规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。三是标准赔偿。法律确定每日赔偿标准，最终赔偿数额按照一定标准的天数计算。四是比例赔偿。通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化。五是酌定赔偿。法律不制定统一的赔偿标准，而是相关机关根据案件的具体情况酌定④参见刘志远主编：《中国刑事赔偿原理与实务》，中国人民公安大学出版社2011年版，第161～163页。。《国家赔偿法》没有规定精神损害抚慰金具体计算方法，因此可以视为采取的是酌定赔偿。但是，基于实践操作的需要，建议将来通过立法或者司法解释的形式尽可能地予以细化。

(二)确定精神损害抚慰金赔偿需要考虑的因素

参考《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条关于精神损害赔偿数额确定因素的规定，结合国家精神损害赔偿的特性，本文认为，在具体确定国家赔偿中精神损害抚慰金时，需要结合以下因素综合认定:一是受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的首要因素，有些受害人遭受精神创伤后，情绪抑郁，精神恍惚，心理痛苦，严重影响了正常的工作、学习、生活，更为严重的是自觉人格受损而轻生自杀。所有这些，都应是考虑赔偿数额的因素，而且受损害程度深的应当多赔。二是侵权机关事后采取的弥补措施的有效程度和受害人的谅解程度。这不仅反映了侵权机关对待侵权的态度，而且在一定程度上抚慰受害人的心灵。受害人谅解，表明受害人精神痛苦减少，在一定程度上起到与精神损害赔偿相同的作用。三是侵权人的主观过错程度和侵权行为具体情节。例如侵害的方式是刑讯逼供、暴力殴打还是羁押行为，是合法羁押还是非法羁押，是长时间羁押还是短时间羁押，羁押期间是否实施了殴打、侮辱行为等等。四是受害人的身份和社会地位。同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位的不同，侵权的结果也不同。如同为脸上的无法治愈的疤痕，演员、未婚女性所受到的精神损害较之一般人要严重得多。五是当地的经济状况。我国各地经济发展不平衡，人们收入水平的差距往往导致双方当事人对赔偿金额的心理期待值不同。

四、国家精神损害抚慰金赔偿司法实践

(一)国家精神损害抚慰金赔偿争议焦点

修改后的《国家赔偿法》施行已过两年，在适用国家精神损害抚慰金赔偿的司法实践过程中，存在着诸多操作层面的争议，归纳起来，主要有以下两点:

第一，如何确定精神损害的严重后果。随着人们保护自身合法权益意识的不断提高，请求给予精神损害赔偿的逐渐增多。其中，赔偿请求人能够提供伤残证明、精神诊断证明等客观证据的，比较容易确定是否符合后果严重的标准。但是，司法实践中多数赔偿请求人只能反映其被关押时精神受到刺激，导致情绪失控、影响正常生活等主观方面的描述，并没有经过医院确诊。此种主观描述是否能够成为认定精神损害抚慰金赔偿所要求的严重后果的依据，是否必须依赖医院开具的精神诊断证明来确定，是实践中存在的重要争议问题。这种争议导致司法实践中个别地方赔偿义务机关与复议机关标准把握不统一，出现赔偿义务机关不支持精神损害赔偿，赔偿请求人提出复议申请后，复议机关却给予精神损害赔偿的情况。如黑龙江省某市办理丛某赔偿案，赔偿义务机关作出不予精神损害赔偿决定，后经上级复议，支持请求人精神损害抚慰金3万元。

第二，支付精神损害抚慰金的标准如何确定。修订后的《国家赔偿法》中关于精神损害赔偿的规定较为原则，实践操作性不强，对于赔偿范围、赔偿标准等均未作出具体规定，这导致赔偿义务机关在办理国家赔偿案件中，就是否支持受害人提出的精神损害赔偿请求，存在较大的争议。根据高检院的原则性意见，精神损害抚慰金标准的确定要考虑精神损害程度、侵权人的过错程度、侵害的方式、手段、具体场合、时间长短等因素，体现精神损害抚慰金的从属、补充地位。但是，这种原则性的意见并不能有效缓解各地执法不统一的局面。实践中，部分省份的政法机关就精神损害抚慰金适用问题召开了座谈会，并形成了对所属机关具有约束力的法律文件，但从全国范围内来看，对精神损害抚慰金的标准把握仍然有松有紧，有高有低，类似的案件在不同地区给予精神损害抚慰金的数额相差甚远的情况时有发生。

(二)国家精神损害抚慰金赔偿实践经验

根据上文的分析可知，是否给予国家精神损害抚慰金主要是基于精神损害严重后果的确定。司法实践中，赔偿义务机关在这个问题上主要考虑了如下因素⑤为避免与上文“确定精神损害抚慰金赔偿需要考虑的因素”部分重复，此部分主要侧重于论述各地检察机关所适用的具体操作方法和实例。:

第一，区分赔偿请求人是没有实施犯罪行为，也即纯无辜的案件，还是因为证据不足导致撤案、不起诉、无罪处理。对于赔偿请求人没有犯罪行为或者犯罪事实并非赔偿请求人所为的，即人们所说的纯无辜的案件，不考虑是否有身体伤残、精神疾病等因素，均认定是精神损害后果严重。但是，对于因证据不足不起诉的案件，赔偿请求人提出精神损害赔偿，赔偿义务机关把握标准则较为严格。

第二，赔偿请求人因被羁押而失去重要的工作、就业机会，或者对其生产经营造成严重影响及重大损失，被视为精神损害后果严重的判断标准。如北京市某区陈某赔偿案，陈某年近五十，被羁押71天，致使被解除无固定期限劳动合同，失去稳定的工作。最终，赔偿义务机关结合其因被羁押致使患有抑郁症的因素，共赔偿其精神损害抚慰金1万元。又如吉林省某自治州郑某赔偿案，郑某因被羁押长达两年之久，造成其经营的企业倒闭，损失难以计算，赔偿义务机关认定为后果严重，支持精神损害抚慰金20万元。此外，司法实践中还存在赔偿请求人因被羁押而导致婚姻家庭关系破裂或者家庭成员严重伤害而被视为精神受到损害且后果严重。如广东省某市刘某赔偿案，刘某因被羁押导致婚姻家庭关系破裂，赔偿义务机关最终支持其3万元精神损害抚慰金。

第三，考虑赔偿请求人的身份、职业等因素，对于有特殊身份的，赔偿义务机关往往会给予适当的精神损害赔偿。如:河北省某开发区郝某赔偿案，郝某为人大代表，被羁押790天后判决无罪，考虑其特殊身份及羁押时间较长，最终支持精神损害抚慰金2万元。

第四，细化严重后果的程度，区分是后果严重还是后果特别严重。后果严重应包括侵犯公民生命健康权，造成赔偿请求人死亡的;造成身体伤害达到重伤或者造成身体残疾的;造成赔偿请求人身患精神疾病或者严重精神障碍的。后果特别严重应包括因国家机关及其工作人员的责任，造成赔偿请求人非正常死亡的;因超期羁押造成赔偿请求人重大人身损害的;因刑讯逼供等造成赔偿请求人伤残或者精神失常的。对精神损害后果特别严重的，司法实践中会适当增加抚慰金的数额。