□翁里，许芳

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

○法治论坛

论刑诉法的鉴定新规对侦查审判的影响

□翁里，许芳

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

主持人：钱江

2013年1月1日起施行的新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，修改了鉴定启动权，明确了鉴定人的权利与义务，规定了鉴定人出庭和鉴定辅助人制度，等等。这些必将对侦查审判产生影响，避免“两高”案的再次发生。

新《刑事诉讼法》；鉴定辅助人制度；鉴定意见；侦查审判

一、新《刑事诉讼法》对鉴定的有关规定

（一）司法鉴定与证据种类。司法鉴定，广义上指在争议解决过程中，鉴定人运用科学技术或者专门知识对争议解决中涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。狭义论者则将司法鉴定作用的范围限制于诉讼活动，认为只有在诉讼过程中进行的鉴定活动才可以称作司法鉴定。

司法鉴定的特征概括起来有三个方面：一是司法鉴定具有法律性。这是司法鉴定相对于一般科学认识活动的特点。二是司法鉴定具有科学性。这是司法鉴定相对于诉讼证明而言的特点。三是司法鉴定具有主观性。虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断均是人的主观活动，鉴定结论作为证据使用，也恰恰是意见证据规则的一个例外。

司法鉴定的工具性价值在于查明案件事实，实现实体正义。公正，或称正义，是古往今来司法永恒的主题，是司法的理念和追求，也是支撑司法鉴定作为一种制度在大陆法系的司法体制中长盛不衰的支柱性价值之一。

（二）关于鉴定的新规定。新《刑事诉讼法》在第48条中明确将原先法定七种证据形式变为八种：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。鉴定最终结果这一称谓的改变，早在2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、2007年《司法鉴定程序通则》、2010年两个证据规定中就有所体现。“结论”一词在辞典中解释为“对人或事物最后的论断”，具有终局性。由于鉴定意见通常解决的是案件中专门性的问题，因此，鉴定结论在证据体系中往往被看作证明某个事实最具权威性的证据，殊不知，鉴定结论不过是鉴定人在运用科学技术或专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴定和判断的基础上综合给出的意见，虽具有科学性，但带有强烈的主观色彩。将这样一种主观意见称为“结论”，难免将这种个人论断的正确性绝对化了。由“结论”向“意见”的这一转身让专家的鉴定接受平等审查和质证，同时可以减轻民众坚信专家鉴定即为真实的盲从心态，增强了对专业鉴定真伪的抗辩性。

但在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人申请补充鉴定或重新鉴定的理由却无法真正得到司法人员的回应。鉴定意见的质证有效性不仅有赖于鉴定人出庭接受交叉询问，更需要借助鉴定辅助人员的专业性意见。对意见的采信必须以法官的心证公开原则为保障。

二、鉴定新规定对侦查工作的影响

（一）如何理解“证据确实、充分”。刑事诉讼证明标准，一般是指在刑事诉讼中，负有举证义务的主体运用证据证明案件的待证事实所需要达到的程度要求。在刑事诉讼中，实行国家追诉主义，承担举证义务的一般是检察机关与刑事自诉案件中的原告，提出证据证明被告人有罪。证明结果直接联系裁判结果，影响到被告人是否承担财产刑、自由刑甚至生命刑。无论是大陆法系的“内心确信”标准还是英美法系的“排除合理怀疑”的标准都对我国证明标准的完善具有借鉴意义。2013年1月1日起施行的新《刑事诉讼法》将“证据确实、充分”的证明标准分解和细化，在第53条将证明标准“确实、充分”的条件归纳为三种情况：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经过法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。相对于修改前的规定，这一表述将“证据确实、充分”在定罪量刑方面更具有指导意义。但这并不意味着我国证明标准已经完善，刑事证明标准的立法进步并不可以就此一劳永逸。

（二）侦查中采纳与排除鉴定意见的条件。

首先是从鉴定的资质上进行审查。如鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质。《决定》要求既要审查有效证件，还要求通过网络或者到省级司法行政机构查阅资料以确保鉴定机构和鉴定人在合法资质上没有任何瑕疵。对于不具有合法资质的鉴定机构和鉴定人作出的鉴定意见无证据能力。司法实践中，因违反回避规定使司法鉴定失去证据能力的情况较为突出，具体表现为：一是侦查人员同是鉴定人；二是鉴定人同是被害人。

其次是从形式上对鉴定进行审查，如鉴定程序是否符合法律及有关规定。检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。

第三是对鉴定进行实质性审查。鉴定意见与案件待证事实有无关联既是证据能力范畴又是证据效力范畴，当然是司法审查的至关重要的内容。鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求，反映着鉴定意见作为科学性证据的科学规律，在实践中也容易出现问题。鉴定意见的明确性是司法鉴定具备证据能力的基本要素，经审查，鉴定意见不明确的都会被依法排除。

最后是审查当事人的知情权是否得到保证。即鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

（三）侦查中的纠错程序。侦查中有瑕疵的鉴定意见之所以能顺利进入审查起诉、法庭审判阶段，并最终对法官认定事实产生影响，这是由两方面原因造成的：其一，我国刑事诉讼过程中长期存在着“案卷笔录中心主义”的问题，侦查阶段的案卷在使用上贯通于整个诉讼过程，并且对事实的认定具有“决定性”作用。因此，进入案卷被冠以“科学证据”的鉴定意见如果存有瑕疵，容易迷惑裁判者的判断。其二，由于鉴定科学与法学的学科差异性以及鉴定活动对客观事实认识的回溯性，使法律职业群体在后续的审查起诉、法庭审理阶段，均难以有效甄别鉴定意见真伪，从而未能发挥科学证据“守门人”的作用。在错案面前，鉴定意见的权威性也遭受质疑。因此，要发挥鉴定意见在整个诉讼中积极的证明作用，必须拷问当下侦查中检样的收集及司法鉴定的运用现状，剖析存在的问题，从源头上保证鉴定意见在发现真相、纠正错案方面的作用。

鉴于此，侦查阶段应该完善纠错监督程序。侦查阶段监督的对象是侦查机关的侦查权，其在实践中面临的主要问题是对犯罪嫌疑人人权保障的不力。针对这一问题，尽管1996年《刑事诉讼法》确立了律师的帮助权，甚至修改后的《律师法》第33条、第34条以及第35条分别赋予了律师会见权、阅卷权和调查取证权，并将律师的辩护权前移至了侦查阶段。但是，从整体上看，侦查阶段的结构仍然是一个较为典型的行政构造，人权保障问题仍然悬而未决。一旦侦查机关违法行使权力，犯罪嫌疑人又能向谁申诉？这就在客观上需要法律监督机关的出现，以制度化的、三方构造的方式来防止侦查权的滥用。不可否认的是，目前法律所规定的批准逮捕以及批准延长羁押时间等，的确具有诉讼构造法律监督的性质，但是，这些点滴的诉讼构造式的法律监督远远不敷实践对于人权保障的迫切需要。要想真正给予犯罪嫌疑人以申请救济的权利，就很有必要在侦查阶段构建出一种常规的诉讼构造形态的法律监督，在犯罪嫌疑人提出申诉或者侦查机关提出申请的情形下，由法律监督机关居中裁判侦查权行使的合法性问题，唯其如此，才有利于正确判断合法与否，进而达到既制约侦查权又保障人权的双重目的。当然，从主动监督与被动监督的层面看，这无疑又是一种被动的法律监督，是因犯罪嫌疑人一方或者侦查机关一方的申请而启动，而非由法律监督机关主动出击而启动。事实上，笔者并不主张在侦查阶段由法律监督机关进行主动监督。原因不单在于主动监督浪费资源，监督的目标往往不够十分明确，更重要的是，法律监督机关的主动介入易导致越俎代庖现象的出现，侦查权很可能会被法律监督权所架空。一旦出现上述情形，人权保障的目的或许确实得到实现了，但是在制约侦查权方面国家必然会付出昂贵的代价。从这个角度看，被动的法律监督或许是更为合适的选择。

就全面监督与重点监督而言，这两种形式应当在侦查阶段有所兼顾，相互补充。以备案这种带有事后监督性质的方式全面监督侦查行为的各个环节，不仅能够达到全面监督侦查行为合法性的目的，而且也可以有效避免主动监督可能带来的种种弊端。同时，重点监督更为必要。经济学上强调所谓二八原则，哲学上所讲求的要把握主要矛盾的主要方面，用到法律监督上来，就是要求对于那些关涉公民宪法性权利的重大利益环节，法律监督机关要给予额外的关注。只有切中要害，刀刀见血，才能做到在法律监督过程中纲举目张，在大大节约监督资源的同时，做到极尽效果之能事。因此，笔者主张在如何处理二者关系这一问题上，应当以构建重点监督为重心，以构建全面监督为辅助，可以由法律监督机关根据实践需要进行理性选择。从同步监督的层面讲，笔者主张无论是在侦查阶段、庭审阶段还是在执行阶段，都比较适合构建事前审批或者事后监督而不是同步监督。同步监督固然能够强化法律监督的效果，使监督机关由外在的参与者升级为内在的执行者，但是这种强化的效果与“一元分立权力结构”下构建法律监督权力的初衷已经相去甚远，监督对象权力的正常行使将会受到不应有的干扰。因此，尽管有学者认为事后监督使得侦查监督、庭审监督和执行监督虚化，但是在笔者看来，引发这些困境的主要原因并非在于事后监督与同步监督的选择问题，而是立法者在法律监督效力体系的构建上不够科学所致。

三、鉴定新规定对司法审判的影响

由于控辩双方和法官都缺乏相应的专业知识，因此，即使鉴定人出庭，控辩双方也难以对其进行有效质证。据此，我们有必要确立鉴定辅助人制度。新《刑事诉讼法》第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有关专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这是鉴定辅助人制度在我国刑诉法中的首次确认，有利于法官和控辩双方对鉴定意见证据能力的审查。然而新《刑事诉讼法》的规定不足以满足“有专门知识的人”出庭的要求。

（一）鉴定辅助人制度的价值。鉴定辅助人是指在某一专业领域方面具有专门的知识或经验，为了充分保护当事人的合法权益，依据自身的专业知识，就诉讼中涉及到的专业性问题作出自己的判断，发表自己的见解，帮助审判者对案件事实进行准确认定的人员。各级公安机关应当及时了解和正确对待刑事诉讼中的这一“新生事物”，在工作中作出相应调整。在我国刑事诉讼中引入鉴定辅助人制度具有以下价值：一是有利于增强辩护能力。对辩护方来说，鉴定辅助人的介入，就案件中专门性问题提供专业咨询，有助于被告人和辩护人对案件的准确理解，增强他们的举证和质证能力，弥补其专业知识的不足；有利于实现与控方的平等对抗，增强刑事诉讼的对抗因素。二是有利于准确认定案件事实。就法官而言，在准确认定案件事实的基础上正确适用法律是法官的职责所在。在刑事案件中，案件事实包括根据常识可以认定的案件事实和需要专门知识才可以认定的案件事实即专门性事实。鉴定辅助人的参与，弥补了法官在专门知识方面的局限，使其对鉴定意见的理解更加科学辩证，而不是盲目地对鉴定人出具的意见“偏听偏信”。三是有利于诉讼效率的提高。通过鉴定辅助人的参与，容易使控辩双方明确专门性问题的争议点，并就争议点展开充分的举证和质证活动，而不会由于自身专业知识的欠缺或对专门性问题的错误理解，过分关注与实质性问题无关的细枝末节，从而提高刑事诉讼的效率。那么，如何防止这些存在瑕疵的鉴定意见对法庭造成误导呢？这是我国刑事司法制度必须慎重处理的问题。构建完善的刑事诉讼鉴定辅助人制度，在一定程度上可有效纠正鉴定人的错误判断，防止刑事司法人员错误地采信证据，纠正他们对鉴定意见的盲信，使刑事司法活动符合正义的要求。因此，由具有专门知识的鉴定辅助人在庭审中代表辩方与控方针对鉴定人出具的鉴定意见进行质证和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足。

（二）鉴定辅助人的资格条件。依据新《刑事诉讼法》的规定，公诉人、被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人对鉴定辅助人出庭只有申请权而没有决定权，鉴定辅助人能否出庭的决定权由法庭掌握。法庭应当着重考虑三个因素。

1.法庭对鉴定意见是否产生了一定程度的质疑。正是因为鉴定意见存在可质疑之处，当事人才会聘请鉴定辅助人。不过，这种质疑是当事人的质疑，当事人只有让法庭认为鉴定意见存在可疑之处时才能达到说服法庭决定鉴定辅助人出庭的目的。因此，对鉴定意见提出质疑的当事人应当向法庭承担证明鉴定意见存在问题的初步举证责任。证据标准不需要达到让法庭确信鉴定意见有问题的高标准，只需达到盖然性标准即可。

2.鉴定辅助人是否符合一定的资质。在英美法系国家，对鉴定证人的资质持开放和宽松的态度，“只要他具备某领域的知识或技能，法庭认为其对审判有帮助，任何人都可能成为鉴定证人”。在大陆法系国家，对鉴定人资格采取严格认证原则，对鉴定人的学历、资历、职业水平等有明确的规定。那么，我国鉴定辅助人是否应当具备一定的资质?笔者认为答案是肯定的。鉴定辅助人不是一般证人，不是在法庭上三言两语说说即可，而是要体系化、规范化地阐明对鉴定意见的意见，需要有详尽、确实的数据和事实材料作为支撑。我国对鉴定人实行登记管理制度，鉴定人必须在职称、执业资格、学历、经验等方面具备较高的资质。鉴定辅助人的资质应当与鉴定人相当，否则无法有效地辅助控辩双方实现诉讼目的，无法辅助法官查明鉴定意见的可采性。当然，鉴定辅助人也无需限于鉴定人的资质。我国对鉴定人实行登记管理，但并非只有被登记管理的人才是权威鉴定，鉴定辅助人的范围可以不受登记管理的限制。此外，随着科技的迅速发展和行业分工的细化，有些冷偏行业、新兴行业不一定存在职称、学历、执业资格等资质标准。鉴定辅助人是否具备相当于鉴定人的资质水平可由法官进行裁量。

3.鉴定辅助人出庭是否会造成诉讼的过分拖延。鉴定辅助人出庭对鉴定意见提出意见必然造成诉讼的拖延，法庭应当权衡对庭审拖延的程度。对于共同犯罪中多个当事人均申请提出鉴定证人出庭的情况或者涉及高科技质证等复杂案件，为了防止对审判的过分拖延，法庭应当决定不准许鉴定辅助人出庭。但这不意味着鉴定辅助人失去了作用，鉴定辅助人可以将鉴定意见提交法庭，由法庭进行庭下调查。

（三）鉴定辅助人的出庭程序。新《刑事诉讼法》第192条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。可见，如果当事人认为诉讼中的专门性问题需要委托鉴定对其证据能力进行质询的，也可以再行委托。鉴定辅助人出庭程序的关键在于明确其是否可以参与庭审、旁听。辅助人参与庭审可以帮助其对鉴定所涉及的案件事实有更清晰的认识，从而有助于其对鉴定意见证据能力向鉴定人进行质询。因此，笔者认为，鉴定辅助人可以参与庭审旁听。关于鉴定辅助人的费用，应当同律师费用一样，由委托辅助人的当事人自行负担；对于法庭根据法律援助，为当事人聘请的辅助人，其费用应当由国家财政予以负担。

新《刑事诉讼法》对质证制度的规定过于原则化，对于质证的具体规则没有详细的规定。英美法系国家采取当事人主义诉讼模式，普遍使用直接询问与交叉询问的质证规则；大陆法系国家采取职权主义诉讼模式，一般使用以法官为主、当事人为辅的质证询问方式。笔者认为，我国技术鉴定参与刑事诉讼的质证制度应当结合两大法系各自长处和优点，让法官处于质证主持与公正裁判的地位，引导双方使用交叉询问规则互相质证，交叉询问后一方或双方都有权发表对鉴定意见存在问题的看法或者提交书面质证意见。

我国新《刑事诉讼法》虽然对鉴定辅助人制度进行了规定，却只是规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人可以在审判阶段申请其委托的鉴定辅助人参加刑事诉讼。在侦查和审查起诉阶段，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人能否聘请鉴定辅助人对侦查机关和检察机关所做的鉴定意见提出质证，立法未作出相应的规定。

为了增强被追诉人在审前程序中对抗追诉的能力，应允许被追诉人在审前程序聘请鉴定辅助人。具体改革设想如下。

1.侦查阶段应引入鉴定辅助人。在刑事诉讼中，侦查机关承担侦查职能，为了追诉犯罪和收集证据，承担对涉案的专业性问题进行鉴定并提出证据的责任。在此阶段，鉴定意见是否科学、客观，对于案件性质的准确定性，是否适用强制措施、适用何种强制措施等起着非常重要的作用。

2.审查起诉阶段应引入鉴定辅助人。审查起诉阶段是连结侦查程序和审判程序的关键阶段。在此阶段，检察机关承担着检验侦查成果、监督侦查活动和准备控诉的职责。检察机关应讯问犯罪嫌疑人和听取其委托的辩护人的意见。如果允许犯罪嫌疑人在审查起诉阶段聘请鉴定辅助人，检察机关应该允许鉴定辅助人审查追诉机关出具的鉴定意见并听取其关于鉴定意见的观点和看法。

四、结语

2013年1月1日起施行的新 《刑事诉讼法》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，规定了鉴定人出庭和鉴定辅助人制度。新《刑事诉讼法》“证据确实、充分”的证明标准是对英美法系“排除合理怀疑”证明标准的吸纳，进一步丰富、充实了证明标准的内涵，体现了未来法律制度精细化的发展趋势。鉴定辅助人可以从科学的角度来质证追诉机关出具的不利于被追诉人的鉴定意见，有效增强了被追诉人对抗追诉的能力，从而实现了对被追诉人有效辩护权利的保障。同时，也为检察机关正确审查判断鉴定意见提供了有价值的参考，以利其正确地作出是否同意补充侦查、重新鉴定和补充鉴定等的决定。

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（责任编辑：史荣华）

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1674-3040（2013）05-0062-05

2013-09-02

翁里，浙江大学国际法学研究所副所长、浙江省国际经济法研究会秘书长，副教授、硕导，本刊“专家方阵”专家，主要研究领域：国际移民法、犯罪侦查学等；许芳，浙江大学法律硕士研究生；主要研究领域：国际法学、刑事法学。