□ 杨涛

养路费虽然已经在2009年就取消，改为征收燃油税，但由此引发的“立法不作为”的问题值得深思。让我们先回顾一下，此事曾经引起的争议。

此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在2006年8月23日的《检察日报》发表的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”“从1999年10月31日起，车主已无需缴纳公路养路费，公路部门也不应再向车主征收公路养路费及滞纳金”[1]。因此，周泽认为，从1999年到2006年征收的养路费都属于违法。2006年10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依中华人民共和国公路法的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态，但是，在当时，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的中华人民共和国公路法规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定2007年继续征收养路费的依据是2000年1月14日国务院发布的2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，公路法是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与公路法的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。

公路法明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权6年多后，仍然没有进行具体规定，这使得6年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”[2]由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：由于立法机关（包括具有立法权的行政机关）立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办？

“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任。国家赔偿法也明确规定，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢？

笔者看来，立法的不作为，可以称作隐性的和显性的。

隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障，国家机关必须强制实施其职责，但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实，使国家机关的职责得以切实履行。

隐性的立法作为的义务，其主要源于宪法的隐含性委托，即虽然宪法并未明文课予立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。

隐性的立法不作为，在笔者看来最典型的事件莫过于1999年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市，女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈晓琪及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。受教育权是公民的宪法上的权利，中华人民共和国宪法第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是，受教育权并没有在法律中规定为民事权利，按照以往惯例，是不能直接引用宪法来打官司的。因此，齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈。在这种情形下，经过请示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任[3]。此案虽然得到公正审理，但由此引发的讨论却不绝于耳，多数人关注于如何让宪法规定的条文直接在司法中运用。但实际上，如果立法机关及时落实了宪法的规定，在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则。那么，司法机关可以直接引用民事法律进行审判，而无须求助于宪法条文。因此，从某种意义上讲，“宪法司法化第一案”的出现也可以视为是立法机关不作为引发。

显性的立法不作为，是指宪法与法律明确规定了立法机关（包括具有立法权限的行政机关）应当对某一事项进行专门立法，相关立法机关迟迟不进行立法，或者对于相互冲突的法律、法规不进行有效清理，抑或对于应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案，以至于使公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。

显性的立法作为义务，来源于宪法与法律明文规定，即宪法和法律明确给立法机关、行政机关课以一定义务，要求对某一事项进行立法（有的明确规定了立法的时间），或者要求它们及时清理和批准一定的法律、法规、规章。由此，显性的立法不作为可分为应当立法事项不作为和应当清理、批准法律不作为。

应当立法事项不作为，本文前开头提及的如养路费争议可以算一例。前些年，有两件成诉的“立法不作为”案件，特别值得一提。

一起是中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。2002年5月，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭向区建设局提起行政裁决申请。江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元；按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元；而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只需补偿135万元。对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案最终被法院驳回起诉[4]。另一起是包头空难遇难家属起诉民航总局行政立法不作为案。2004年11月21日包头空难中机上47名乘客、6名机组人员全部遇难。我国空难赔偿的唯一标准源自1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”。包头空难一周后，东方航空公司公布赔偿办法，首先强调7万元基数，最终确定每位罹难者的赔偿金额为21.1万元。遇难者中有一家知名公司的副董事长兼总经理陈苏阳，陈苏阳没有买航空意外保险，也就意味着只能赔偿21.1万元。这数目仅仅是他生前几个月的工资。他的妻子桂亚宁无法接受以21万元作为对丈夫生命的“廉价补偿”。2005年3月4日，她委托律师将诉状递至北京市第二中级人民法院，诉讼理由为民航总局行政立法不作为。此案也被法院以“不属于行政诉讼的受案范围”裁定不予受理[5]。

再如1995年颁布的中华人民共和国检察官法第四十五条规定：“检察官的退休制度，根据检察工作特点，由国家另行规定。”但时隔十多年了，国家也没有另行规定，检察官的退休制度仍然没有自身的专门规定，顾秀莲副委员长在2006年8月26日《关于检查〈法官法〉〈检察官法〉实施情况的报告》指出：在检察官法中，有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定（如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等）的条款，但到目前为止，这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台，使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实。显然，这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法，但有关国家机关迟迟不予立法，也是一种“立法不作为”，不过，这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法。

应当清理、批准法律不作为，最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止的事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的，属于行政法规，里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及对公民人身自由的限制。2000年颁布的立法法规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，同时，立法法也规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。所以，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在立法法颁布后应当自动失效，由国务院废止。那么，在制定机关不主动废止的情形下，全国人大常委会也有权并且有义务予以撤销，但是直至2003年，这一《办法》还在适用，直至孙志刚事件出现才被国务院废止，这就涉及立法机关不作为的问题。

“立法不作为”的危害及构成要件

行政不作为的危害我们很清楚，法律赋予行政机关的职责，行政机关不予以执行，轻则会延误时机，使公民生命财产安全得不到保护，重则会危害公共利益和社会秩序，使得公众和国家的重大利益蒙受重大损失。正是因为行政不作为的危害为大家所目睹，所以，法律和行政规章规定了对行政机关及其工作人员的不作为要追究纪律、行政甚至刑事责任。

但是，立法不作为的危害却不为人们所熟知。这主要可能因为公众认为立法行为是民主政治的事情，是一种公意的表达。那么，立法的迟延是公众认为立法时机不成熟，或者公众意见有重大分歧，自身不能很好地进行立法。所以，公众一般不认为存在立法不作为，否则追究立法不作为，也就是追究公众自身的责任，因为参加立法的代表是公众选举产生的，立法不及时那么最终的责任仍然是公众自身。因此，公众往往或者自认倒霉，或者是呼吁加强立法，很少考虑其中有立法机关的失职或者拖延的行为，更没有想过能通过什么途径来加速立法机关进行立法，促进法律的规定更能详细地落实到现实层面上来。

然而，现代立法并不是采取直接民主制，由公众自身来参与和掌握立法，立法是由人民选举产生的代议机关来进行，更何况，许多立法事项已经由立法机关授权给了行政机关。我们承认，一些宪法与法律明确规定了的事项，需要落实其具体规定，需要政策上的考量，需要进行立法上的博弈和利益平衡。但是，宪法与法律规定的许多公民权利与国家机关职责，实际上已经经过了立法博弈，是利益平衡的结果。因此，立法机关有责任通过进一步立法进行详细的规定。立法机关如果不积极履行立法的义务，不仅会使得这些权利与职责有落空的危险，并且也违背了人民赋予其的职责。

所以，立法不作为的主要危害在于：一是会将宪法与法律所赋予以及保障的公民权利落空。权利的实现不能仅仅靠法律的宣示，而必须有一系列的保障措施，公民享有什么权利、该如何履行，当公民的权利受到侵犯时，公民可以通过什么渠道来加以救济，侵权人应当受到什么样的惩罚，国家机关应当履行什么的职责来保障公民权利得以实现。否则，就像齐玉苓受教育权受到侵犯，尽管宪法明确规定了公民的教育权，但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面。二是会将给国家不积极履行职责或者超越职权提供借口。在实践中，行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，它们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力。三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表，组成立法机关，就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利，如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，那么就有违人民当家作主的宗旨。同时，也与法治背道而驰，法治要求已有法律得到遵守，当然包括那些宪法和法律宣示了的权利要能真正在现实中存在，法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律，那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。

那么，是不是所有的没有进行立法的行为都可以构成“立法不作为”，显然不能这样认为。笔者认为，“立法不作为”的构成要件有这么几种：一是宪法、法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，或者在宪法、法律中明确规定了立法应当对某一事项进行立法，抑或有相关相冲突的法律、法规、规章的存在；二是立法者（含享有立法权的行政机关）在宪法、法律明确规定的时间内没有进行立法，或者没有明确的时间，但在合理的时间内没有进行立法，抑或在合理的时间内没有对相关法律、法规、规章进行清理，没有对下级机关的法规、规章进行批准；三是立法者的这种不作为的行为已经造成公民权利受损或者国家机关职责不能履行给公共利益带来损害，或者可能对公民权利和公共利益造成重大损害；四是立法者的这种不作为的行为不属于其自由裁量立法范围，并且不作为没有合理理由。

“立法不作为”域外视角与现行制度对策

其实，在西方法治国家，对于“立法不作为”的关注基于各国的国情不同，“立法不作为”的表现各不相同，解决之策也不尽然相同。英美法系，特别是美国，由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例，法官不但可以审查立法机关制定的法律，也可以通过判例来创设权利，因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。在大陆法系，由于实行的是成文法，法官没有权力来创设法律、创设权利，同时，“三权分立”中权力分立表现比较明显，因此，对于“立法不作为”较为关注。在德国，德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见，认为这样会削弱立法权。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。但法院也要严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步地介入。在一个判例中，联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件），以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”[6]。在日本，法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度，司法也逐渐作出一系列判例。2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据麻风预防法实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，厚生大臣和国会议院懈怠废除麻风预防法的不作为行为中具有国家赔偿法上的故意和过失，并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额。2006年9月，日本最高裁判所大法庭就公职选举法限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决，最高裁判所判决认为，国会怠于修正该法，违反了国会应当进行法律修正之准则，是“立法不作为”，其“违宪而且违法”，因此判令给予国家赔偿。此次判决中，最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”，这一判断乃是基于“国民主权”这一原理作出的，据此判定公职选举法之规定违宪[7]。

目前，我们立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”根本没有一个完整的认识，更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象，立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态。不过，这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部分立法不作为的事情。

其一，司法机关利用宪法条文在司法中具体运用，将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中，从而化解因为立法迟迟不详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题。如在中国“宪法条文在司法中具体运用第一案”中，由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定，所以，最高人民法院创造性地批复：以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任，开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河，使得公民的权利能得以更为周全的保护。

其二，公民利用启动相关审查机制，来促使有关国家机关尽快进行立法。在养路费事件争议中，其本质是国务院没有按照中华人民共和国公路法规定，迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题，由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道，公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求。但是，中华人民共和国立法法规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”所以，如果公民对国务院的行政法规提出违法审查，而全国人大常委会能撤销违法的行政法规的话，也可以在某种程度上起到促进国务院加快对养路费的立法。

“立法不作为”的规制与完善

但是，仅仅由上述的措施来解决立法不作为的事情，还是远远不够的，如何完善对于立法不作为，需要进一步研究。

对于隐性的立法不作为，由于其主要涉及宪法和法律的原则性规定没有立法进行详细规定，没有将有关公民权利和国家机关职责落实到具体实践层面，这种立法不作为更多是政治上考量，因为一项权利和一项职责，可能出于政治上考虑和文明与法治建设的需要，在宪法和法律上会加以规定。但是具体到要落实却涉及一个国家的国情、现实和经济文化发展的状况，涉及在立法中的博弈。所以要将原则性规定落实为具体的规定，需要一个比较漫长的过程。

因此，政治的问题主要也应当由完善民主政治来加以解决。具体而言，首先要完善立法提案，要让代表能有更多的提案权，并且让代表的提案能更为畅通地成案，让代表能对宪法和法律的相关规定能尽快落实到具体规定；其次是要完善代表与选民之间的联系，代表要更多地接受和听取选民的意见，让民意能及时反映到代表之中。

司法也应当发挥其推动隐性的立法不作为的作用。其一是通过宪法条文在司法中具体运用，在具体案件的审判中，直接引用宪法的相关规定，以弥补没有具体法律规定之蔽，更为周全地救济公民的权利；其二是将来可以考虑通过对于宪法和法律有原则规定但没有具体规定的相关案件审理，明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法，以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

对于显性的立法不作为，由于主要涉及的是宪法和法律明确授权了有关机关要进行立法，而有关立法机关迟迟不进行立法，因此这可以认为主要是一个法律问题。主要是因为相关立法机关不遵守宪法和法律的授权所为，因此，核心问题就在于要督促这些机关积极立法。

现行的法律、法规审查机制对于显性的立法不作为，同样可以起到督促立法机关进行积极立法的作用，这就是对违法、违宪的行政法规、地方性法规进行审查从而宣布无效，来促进相关立法机关完成宪法和法律的授权立法。

但对于显性的立法不作为，最关键也是可行的办法是，要建立公民监督立法制度。国家机关和社会团体以及公民也可以向全国人大及其常委会提出对于某一立法不作为要求有关机关督促被授权机关积极立法的要求，由全国人大或者其常委会审查决定被授权机关是否迟延立法并作出督促决定，必要时可以将该授权收回或者转授权给其他国家机关。

注释：

[1]周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006年8月23日。

[2]《养路费存争议明年要继续征收》，载《重庆晨报》2006年10月31日。

[3]《“宪法司法化”第一案——山东姑娘9年后讨要受教育权》，载《新文化报》2004年9月21日。

[4]沈亚平、魏建馨著：《南京美亭化工厂与江宁区建设局拆迁争议案》，载《行政法学案例分析》，南开大学出版社2006年8月版。

[5]王振宇著：《桂亚宁诉民航总局立法不作为案——限权与越权的两重困境》，载正义网法律博客http://iajs.fyfz.cn/art/707322.htm.

[6]刘国、方农生：《立法不作为基本理论研究》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2006年第1期。

[7]《日本最高裁判所就“在外邦人选举权”，认定国会“立法不作为”违宪》，载正义网法律博客，http://kuyee.axiu.fyfz.cn/art/321313.htm.