李勇军　朱月娟

摘要:累积投票制作为一种投票机制,其在立法上的确立有助于提高中小股东选出代表其利益的董事或监事的可能性,从而有效制街控股股东的滥权行为。但这仅仅是一种可能性的提高,并不意味着必然选出代表中小股东利益之董事和监事。而要实现该制度的价值和可能性的提高,有待于完善股东参与机制,引导股权适度分散,吸引股东积极参与选举管理者的投票,从而提高中小股东选出代表自己利益的管理者的可能性,实现中小股东对控股股东在公司治理层面的制衡。

关键词:累积投票制;性质;价值;控股股东;中小股东

中图分类号:DF411.91 文献标识码:A 文章编号:1009-9107(2012)03-0100-05

2005年10月27日经十届全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》),作为此次修改的一部分,《公司法》第106条规定了累积投票制,以应对我国长期以来因公司股权高度集中导致的“一股独大”以致控股股东操纵公司管理层选举的事实。该制度的确立,标志着公司立法顺应股权多元化的发展趋势,并在完善公司治理和维护中小股东权益等方面迈出了坚实的一步。

制度设计的目的在于其实效而不应沦为“聋子的耳朵”,制度价值的实现不能单纯依靠原则性规定而有赖于制度的具体化与明确化。然而,《公司法》本应就公司累积投票制的诸多问题加以明确却被立法者漠视,也未在相关规章制度中加以体现,其效用能否充分发挥让人担忧。要充分发挥累积投票制的效用,必须了解该制度的性质和价值、掌握其基本内涵,从而梳理现有规定存在的问题并借助合理的制度设计加以具体化,否则,易因盲目与理解的不同而出现适用上的差异与混乱,以致制度确立之完善公司治理、维护中小股东权益等立法目的落空,乃至公众产生对此次《公司法》修正意图的怀疑。基于此,笔者拟对该问题进行梳理,以探寻实现公司累积投票制效用的具体路径。

一、公司累积投票制的性质与价值分析

(一)公司累积投票制的内涵分析

作为与直接投票制(straight voting)相对应的一种公司投票制度,公司累积投票制(cumulativevoting)是指股东在股东大会选举两名以上的管理者(通常指董事或监事)时,依据累积投票的方法,各股东所持有的每一股份拥有与拟选出的管理者总人数相等的投票权,其所持股份的投票权在此基础上进行累积,股东既可将其全部投票权集中投给一位候选人,亦可分散投给数个候选人,最后按得票数的多寡来决定当选者。

由此可见,公司累积投票制主要有以下几个方面的特点:

第一,仅在股东大会的议决中适用,而无需在公司的其他机关如董事会、监事会及公司的职工大会、职工代表大会等机构中使用。依照《公司法》第4条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”之规定,从整体上讲,股东以出资者身份对股份公司施加影响的方式主要是股东大会,依据累积投票制规定,股东只有在股东大会上才享有累积投票权并依该规则进行表决。股东尤其是控股股东兼任董事、监事及高级管理人员的,在相关决议中行使表决权时不适用累积投票制,不享有累积投票权;而依据《公司法》的第45条、第68条、第71条、第109条等规定,作为维护公司职工权益的职工大会或职工代表大会等机构可能需要就职工董事或职工监事人选做出决议,但其代议制的决议方式有别于资本决议规则,不适用累积投票制进行表决。

第二,只在选举公司管理者时才适用,而在决定公司其他重要事务时不采用。这主要表现为两个方面:一是只在选举管理者时才适用,而对诸如修改公司章程,增减公司注册资本,公司的合并、分立、解散等股东大会决议事项中均无须适用;二是只在选举公司董事、监事且是股东董事、股东监事时才适用,而选任、推荐或聘请其他人员时不适用。对于其他表决事项和人员选任,不因公司未适用该规则进行表决而遭受《公司法》第22条启动之非难,也无须担忧或承担表决结果或选举结果无效的不利后果。当然,只有在公司同时选举两名以上管理者时,累积投票制始能发挥其功效。

第三,公司累积投票制下,股东的投票权数由其持股数量与应选出的管理者人数决定。传统的投票方法中,每股同时只有一个表决权;而适用累积投票制时,每股同时有多个表决权,每股拥有的表决权权数为应选出的管理者人数,由此,单个股东的投票权数等于其持股数量与应选出的管理者人数的乘积。

第四,股东所拥有的投票权可以集中投票选举一人,也可以分散选举数人,最后按候选人得票的多寡来决定由谁当选。一方面,因每股有与应选出的管理者人数相同的投票权,股东在选择管理者的议决中将其投票权投给其所支持的一人或数人,而在分散投给数人时,具体投给各个管理者的投票权数量,可由股东根据候选人的管理能力、诚信程度等而在自己的投票权数量范围内在他们之间进行分配,即“法令授权股东‘依自己认为合适的方法在候选人当中分配投票数”。当然,股东拥有的投票权是集中一次使用而非分多次使用。另一方面,选举结果遵循按得票数的多寡来决定当选者,而不必完全恪守<<公司法》第104条之“股东大会作出决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”的限制。

(二)公司累积投票制的性质分析

从公司累积投票制的界定和内涵来看,累积投票制首先是一种投票方法或投票计算规则。作为与传统的直接投票制相对应的投票制度,其系摄取国会议员之比例代表精神而由美国公司法专家设计出来专门用于董事或经理的选举,其目的在于行少数派股东也有当选为董事或经理的机会,从而防止多数派股东利用所处优势把持董事或经理的选举。投票制度的特性使得股东在具体行使累积投票权时,不仅应当了解该权利的内涵、熟悉投票和计票规则,而且尤其应当重视投票的技巧性,这是由累积投票制表决和计票规则决定的,正因为如此,美国公司法学者Harnilton将其表述为“具有一定的计谋性”。

公司成立离不开股东的出资,股东因出资而对公司享有的权利是为股东权。股东权一般包括财产权和管理参与权的两部分,其中财产权是核心,是股东出资目的之所在,而管理参与权是手段,是保障股东实现财产权益的必要途径。公司适用累积投票制度来选举管理者从而衍生出股东累积投票权,股东通过行使累积投票权参与选举管理者,目的在于通过选举合格、忠诚之士进入管理层担任董事或监事职务,在实现公司利益最大化的基础上实现个人利益的最大化。从这个层面来分析,累积投票权作为股东为实现自身利益最大化而参与管理公司(在此为选任管理者)的权利,其本质上是一种共益表决权。同时由于该制度的适用一定程度上提高了中小股东选出代表自己利益的董事或监事的可能性,这使得中小股东对大股东尤其是控股股东的制衡不再停留在股东大会的决议上,而且延伸到董事会、监事会等公司治理的具体环节。由此,公司累积投票权是一种符合股权平等,不违背资本多数决原则的制约、抗衡大股东对中小股东利益侵害以保护中小股东利益为目的的共益表决权。

(三)公司累积投票制的价值分析

一直以来,“内部人控制”是我国公司治理中的难题,而“内部人控制”的实质是控股股东的控制。控股股东之所以能凭借其资本优势在公司中处于控股或支配地位,在实践中操纵控制股东会、董事会、监事会及其人员的选任,侵害小股东利益和公司的整体利益,原因在于缺乏约束与制衡机制。故而“在股份制企业,特别是上市公司,我们既要建立对经营者的约束机制,又要建立对大股东的约束机制,通过建立这种约束机制以避免大股东利用其权力和地位侵害小股东的利益。其实,所谓建立经营者的约束机制,有很多公司实质上是要建立对部分所有者即大股东的约束机制。或者说,在股份制企业中,建立大股东的约束机制比建立经营者的约束机制更为重要。而这种约束与控制是股东在间接参与经营决策,对公司机关进行监督和纠正过程中实现的。

累积投票权作为一种共益权,其不过是实现制约控股股东的滥权、维护中小股东权益的手段,有典型的工具价值。从这个层面来分析,累积投票制是在不违背资本多数决原则的前提下,制约、抗衡大股东尤其是控股股东对中小股东的侵害,从而使控股股东与中小股东之间的权利实现一定程度上的协调与制衡,其实质是一种对抗控股股东滥用持股优势、维护中小股东权益的机制,即对小股东的制度救济对抗大股东的专权或滥权,增强中小股东对公司人事任免的影响力和控制力。由此,适用累积投票制来选举公司的董事或监事时,控股股东不敢小觑中小股东尤其是他们联合起来的力量和影响力,从而控股股东在提名董事或监事候选人时需要在一定程度上考虑中小股东的认可度,不能仅从一已之私而不顾中小股东的反对,更不能在投票时掉以轻心从而使该制度具有制衡控股股东滥权、维护中小股东利益的魅力。

在此,需要明确两点:一是累积投票制不是要否定资本多数决原则。累积投票制不同于表决权限制制度,该制度模式下,股东投票权的数量与股东持股数仍是成正比的,同时仍需遵循资本多数决之少数服从多数原则,因此,控股股东在累积投票制下仍可凭借持股优势和资本多数决原则在选择管理者时获得相对优势,只是在股权多元化的公司中不能完全操纵或左右公司的选举而已。二是累积投票制的适用并非是确保中小股东选出代表他们利益的管理者,而只是从整体上提高了中小股东选出代表他们利益的管理者的可能性。事实上,只有中小股东单独或合计持有一定数量的股份时,这种可能才能变成现实,甚至可能出现中小股东选出了公司的大部分董事或监事的情形。

由此可见,作为中小股东利益保护机制的公司累积投票制,是在强调股权平等、同股同影响力且不违背资本多数决原则的前提下,使中小股东能在董事或监事选举上拥有更多的发言权和影响力——中小股东有机会选出代表自己利益的董事或监事进入公司的董事会或监事会,制衡控股股东及其操纵的董事会和监事会,使控股股东不能无视中小股东利益的存在,更不能随意侵害中小股东的合法权益,从而使中小股东的保护从事后监督扩展到事前预防、变被动维护为主动防范,扭转中小股东在公司事务影响力上的绝对劣势,实现更高层次的制衡。

二、公司累积投票制价值的实现

作为一种投票机制,公司累积投票制有助于中小股东选出代表自己利益的董事或监事进入公司的董事会和监事会,以便制衡控股股东滥用持股优势损害中小股东利益,从而维护中小股东的合法权益。然而,较之直接投票制,累积投票制的实施只是一定程度上提高了中小股东选出代表的可能性,却并不能保证一定能选出代表其利益的董事或监事。从最大限度的发挥该制度的效用来看,公司累积投票制价值的实现有待于相关制度的完善和健全。

(一)完善股东参与机制,引导股东积极参与选举管理者的投票

随着公司的发展和规模的扩大,股东的数量不断增加,股权也因此而不断趋于分散。基于资本多数决原则,作为“经济人”的中小股东不愿意去参加股东大会行使包括选择管理者在内的各种权利,而是倾向于“搭便车”。这种“理想的冷漠”看似“经济”,但却无助于股东整体利益的维护,也不利于完善公司的治理。要充分发挥公司累积投票制维护中小股东利益、实现中小股东选出代表自己利益的合适的管理者以实现有效的监督与制衡的梦想,最重要的是需要中小股东积极参与投票。具体可从以下几个方面着手:

第一,需要在加强股民风险教育的同时,引导投资者进行长期投资、价值投资、理性投资,培养并提高股东的股权意识尤其是维权意识,其中包括吸引更多的股东积极参与公司治理和监督,营造利益相对制衡的机制与和谐的股权文化。

第二,针对当前网络技术已日渐成熟,应在现场投票和委托投票的基础上大力推广股东通过证券交易系统、互联网投票系统进行网上投票,证券监管部门等应提供各种投票便利以鼓励更多的股东行使包括选举管理者在内的诸多权利。事实上,证监会和上交所、深交所等已推出了网络投票的实施细则,且已在股权分置改革中广泛适用,取得了较好的效果。笔者认为,这种做法不仅应在上市公司中推行,而且应在非上市的股份有限公司中大力推广。在此,需要包括证券监管部门在内的相关部门提供一个投票平台,以便利股东投票。股东既不需出席股东大会,也无需委托他人投票就可实现参与表决的目的,可大大吸引股东参与投票。

第三,应对有表决权的股份进行明确,同时引入表决权限制制度,对控股股东等所持股份的表决权进行适当限制。具体而言,一方面应强调股东以实缴的出资为基础行使表决权、公司持有的本公司股票没有表决权,同时应明确优先股、母子公司相互持股的情况下子公司持有的母公司股票没有表决权等;另一方面,应借鉴台湾地区“公司法”第179条的规定,在公司法中规定控股股东等持股超过一定比例的部分没有表决权或者对其表决权进行缩减,以适当消除“表决过程的程序性公平而掩盖表决结果的实质不公”的现象,降低控股股东依资本多数决原则在表决时对公司实施类似“胜者全得”不正当影响等。

第四,有必要借鉴台湾地区“公司法”第174条175条的规定引入假决议制度。具体来说,一方面要强调股东大会的决议应有代表已发行股份总数过半数股东出席并经出席股东表决权过半数同意才能形成公司决议;另一方面应强调当出席会议的股东虽达不到已发行股份总数过半数却通过了相关决定时,除非经再次召集并再次通过该决议,否则不能作为公司的决议。现行规定易激励控股股东借助一些所谓的技巧来限制中小股东出席股东会及投票,笔者认为,借助假决议制度的引入,通过增加股东大会决议形成的难度来迫使控股股东若要通过相关决议需通过内部制度设计来引导更多的股东参与股东会表决,否则难以形成公司的决议,这事实上利于引导或调动更多的股东来参与包括选举公司管理者等事项的决议。

(二)引导股权适度分散,提高中小股东选出代表自己利益的管理者的可能性

累积投票制适用可以提高中小股东选出代表他们利益的董事和监事的可能性,但这仅仅是一种可能,而不是必然,更不是说只要持有公司的股份就能选出代表自己利益的管理者。为了实现中小股东选出代表自己利益的管理者以制衡公司的控股股东及其控制的董事会和监事会,笔者认为有必要将这种可能性放大,以彰显该制度的价值。立足于股权的适度分散利于中小股东投票选出代表他们利益的管理者,应从以下几个方面人手:

第一,应在当前股权分置改革的基础上,加大机构投资者介入股市的力度,从而在股市上形成以机构投资者为主,以机构投资促动股市健康发展而不是靠散户资金来推动股指高涨。当前国家正通过提高社保基金、保险公司资金人市比例及加大基金进入股市的力度,以基金为代表的机构投资者已逐步发展成为股市博弈的主角。事实上,这种格局源于个人投资者因平均持股少、数量分散而难以形成与上市公司进行有效博弈的合力,而基金等机构投资者可依托较之个人投资者的优势与上市公司进行博弈,更能彰显中小股东的利益要求。

第二,应立足股权多元化,引导包括各种基金在内的机构投资者中长线持股的同时,鼓励他们参与公司经营管理的过程,以对公司实施更有效的影响。由于中小股东通过该制度选出代表自己利益的管理者的可能性是建立在股权(票)要分散,但又不能太分散,即公司的股权呈正态分布的基础之上,不能出现“一股独大”或持股比例差距过于悬殊,其理想的状态是各股东的持股比例大致相当(正因为如此,很多学者认为公司累积投票制更加适合在有限责任公司中适用,而不适合在股份有限公司中适用。原因在于有限责任公司中各股东的出资相对较均衡,而股份有限公司的股份相对分散,一股独大的现象比较突出)。当然,设计一个既定的框架来要求各个公司予以满足,这好比削足适履,行不通也不切实际。然而,基金等机构投资者的大量出现,使公司股份的分布有呈正态分布的趋势,将为充分发挥累积投票制的效用起到重要作用。

第三,提名管理者候选人的问题。依《公司法》的规定,股东大会的审议事项一般由董事会确定,同时单独或者合计持有公司3%以上的股份的股东也可在股东大会召开前提出临时提案,并由董事会提交股东大会审议。董事与监事候选人的提案也不例外。然而,据统计显示,截至2002年底,控股股东绝对控股的上市公司中,84%公司的第二大股东持股低于5%,其间又有54%的公司第二大股东持股甚至低于1%,如此,中小股东持股比例可想而之,其提名董事或监事候选人的权利及选出代表自己利益的董事和监事从而谈起?由此,笔者认为应当降低股东提名董事和监事候选人的要求:或强调单独或合计持有公司1%以上股份的股东即可提名董事或监事人选,或明确一定数量的股东也有提名权,以从源头上保障中小股东选出代表。此外,应在选举时强调实行差额选举,即候选人数应多于拟选出的人数,禁止等额选举,否则累积投票制没有任何意义。

此外,还应当明确中小股东选出代表自己利益的董事或监事乃至公司多数董事或监事的效力、禁止控股股东随意修改章程中关于适用累积投票制选举管理者的规定、完善中小股东对已“叛变”的不再代表自己利益的管理者的罢免机制,等等,以充分发挥该制度的效用。

三、结语

作为中小股东利益保护机制之一的累积投票制,其在《公司法》中的确立,意味着中小股东将有机会选出代表自己利益的董事或监事进入公司的管理层,在公司的管理层面实现对控股股东制衡。但这只是一种可能性的增加,而并不必然体现在每一个股份公司治理的具体制衡上。同时,该制度效用的发挥既需要对目前实际运作中存在的诸多问题进行梳理,也需要就该制度设计中存在或可能存在的不足通过制定具体的规则来予以完善,否则该制度沦为“失灵的尚方宝剑”。公司累积投票制效用的充分发挥有待一系列制度的完善和健全,可谓“任重而道远”,我们拭目以待。

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