朱兴文

(吉首大学法学院,湖南吉首416000)

美国是一个移民国家,民族或人种非常复杂,仅纽约市日常用于交流的语言就达170多种。这么复杂的社会,在短时期内一举成为世界头号强国,个中存在多种必然性因素,但最为关键的还是得助于美国的法律。美国的法律有着普通法的基因,同时也借鉴了大陆法系的某些成分,但美国人不是直接的因袭或简单的移植法律,而是经过开国国父们相互博弈和精心设计,创制了具有美国精神的一套制度。这套制度的灵魂就是自由。美式的自由超越了欧洲古典传统的自由,将着力点放在对权力的限制与监督方面,不仅引领世界走向现代法治,而且将法的教育功能有效的发挥出来。美国的法学教育无论从形式到内容都与自由精神契合。美国的立法、执法、司法与法学院的教学完全可以无缝衔接,由此,推动法学教育走向世界的最前列。

一、美式自由构筑的法律精神

美国的历史很短,其法律制度从1787年《美国宪法》的颁布到今天,不过200多年。《美国宪法》以成文的形式,打破了普通法不成文的传统,这不仅仅是个形式问题,更重要的是整个法律的精神发生了一个重大的变化。

这个变化就是对自由的理解比西欧诸国更深刻。

建国时期,美国民众的主体来自西欧,主要是英国。英国在美洲建立了13个殖民地,同时将英国的法律制度推广开来。普通法的自由精神相对于大陆法系来说是广泛而深刻的,但是从英国奔向美洲大陆的民众大多都是出于对原居国社会制度不满的原因,所以,普通法包含的自由虽然是美国法律精神的基础,是《美国宪法》捍卫的内容之一,可是美国法律的精神,超出了个人与个人之间的关系,更多的是在思考个人与国家的关系。美国国父们把妨碍个人自由的着力点放在公权力上面。纵观美国1787年宪法,焦点只有一个,那就是分权,国家权力被分为立法、行政、司法,即三权分立。分立后的三权,彼此独立,相互制约,而且还要接受民众的监督,哪一种权力都不得享有超越宪法与法律的特权。权力受到节制,个人的自由也就得到保障,不会再担心无辜受到来自权力的侵害。对此,美国将其视为有史以来最伟大的创造,称为“把统治者关进笼子”。《美国宪法》也是美国人民对全世界人民作出的一个伟大贡献。

分权的理论源自英国的洛克,他论证了立法权、执行权与对外权的问题,[1](P89-91)孟德斯鸠继之提出并论证三权分立的理论,并指出:“其中任何两个权力都不能集中在一个人或一个机关手中,否则自由便不复存在。如果三种权力由同一个人或同一个机关行使,那一切便都完了。”[2](P156)美国将分权理论应用于实践,这是人类法制史上一件具有划时代意义的事情,由此构成美国法律特有的精神。随后,法国紧步后尘,《人权和公民权宣言》称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。不过雅各宾派在执政期间一方面力图按照三权分立的理论来建立政权,另一方面却采取恐怖措施实行大屠杀,以致血流成河,人神共愤。由此可见,三权分立,不是仅仅有了一个形式就能万事大吉,更重要的是要凝聚一种精神。徒具形式,没有灵魂的三权分立,比个人专制还要坏。美国人的三权分立,是一个真正捍卫个人权利的有效方案,因为它将自由的现代意义体现出来了。

美国宪法的制定,是美国多元思想博弈的结果。以汉密尔顿为代表的共和派与以杰佛逊为代表的民主派各执一端,汉密尔顿竭力主张扩大联邦政府的权力,而杰斐逊则崇尚个人的自由。在这两极之间,德高望重的华盛顿起到十分重要的调和作用。在整个制宪的过程中,激烈的思想交锋和利益集团的挣扎交织在一起,经过讨价还价,形成了最后的文本,送往各州批准。制宪过程本身就是对自由的测试,立宪的合法性依据包含着深刻的自由的要素。相对于联邦政府,各州拥有自己的宪法和法律,有独立的国防军,在相关领域有着独立自主权力,不受联邦政府节制。联邦政府与各州政府不是领导与被领导的关系,而是独自分管不同领域,出现争议,只能通过协商解决。可见,美国联邦政府的权力不仅因三权分立而受到制约,同时,还因州权的独立而致权力受限。尽管如此,人们仍不满意,在杰斐逊总统的推动下,颁布了 《宪法修正案》 “前十条” (《人权法案》 或 《权利法案》),明确规定“国会不得制定关于下列事项的法律:确立宗教或禁止信仰自由;剥夺人民言论或出版的自由;剥夺人民和平集会及向政府情愿的权利。”[3](P276)《人权法案》的颁布,进一步明确了个人的权利不受政府权力侵犯,保障了个人的自由。

联邦政府、州政府以及自然人三者之间的关系与三权分立有着异曲同工之妙。如果说,三权分立是美国国父们精心论证和设计的结果,那么,联邦政府、州政府以及自然人之间的独立与制约关系,则是依据美国式的自由的法律精神演进而来的。这是一个非常重要的问题。1787年 《美国宪法》只有一个内容:分权,以后的《宪法修正案》才逐步涉及到个人权利的保护问题。这里面就包含着一个美国式的法律逻辑:分权比权利保护更重要。分权具有永恒价值,而权利的保护随着时代的发展其内容会有所变化。正如哈耶克所说:权利不是由社会精英来设计的,而是由社会 “自生自发”的,“自生自发秩序的型构,乃是这些秩序的要素在回应它们的即时环境遵循某些规则的结果”。[4](P43-44)民众按照自己愿望做事,联邦政府、州政府不得干涉,特别是早期的联邦政府,虽然拥有掌管国防与外交的两大权力,但直到第一次世界大战以前,美国几乎没有什么军队,其外交奉行严守中立、不结盟政策,使得联邦政府差不多无事可做。二战后,美国称霸世界,在国际上大出风头,但是,美国政府在国内的权力仍然没有什么扩展,在上世纪70年代,好不容易设立一个教育部,至今仍然争议不断。

大多数美国人是因为因为不满原居住国的制度才走到一起的,他们对自由有着特别的向往,并通过自身的经历来诠释自由,这是其他国家的人民难以体会的,譬如公民持枪的权利等。但是美国的自由绝不是无法无天的自由,不是可以随便杀人、放火、抢劫的自由。在自然人之间,美国仍然秉持西欧的自由理念,个人的行为以不妨碍他人的自由为限。个人的行为不仅受法律的约束,同时也受道德和宗教的约束。由于社会秩序是“自生自发”形成的,人们遵守规则完全出于自愿而非强制,所以个人的自由不对他人构成侵害。政府利用公共资源为民众服务,各种规划、建设都得与“自生自发”的社会秩序保持高度的统一,同时关心民众生活,通过实行最低生活保障满足社会低端人群的生活,并把人们生活、教育等诸多方面的需要做成公共产品免费向社会提供,消除了为了生存而犯罪的社会基础,因而个人之间的侵害不再是社会的主要问题。美国民众基于原居住国惨痛经历,清醒地意识到侵害个人权利与自由主要是来自国家公权力,由此构造了独特的美式自由:限制权力,保障权利。

美式自由就是美国法律的精神,由此而演进的一套法治方略,为现代法治提供一个非常重要的模式。

在自由的社会,人的思想与行为的自由主要受制于自然界,获得自由的前提是探索、把握客观规律,按照客观规律办事,因此,鼓励创造、提倡竞争,是法律的一个基本原则。由于每个人的智商、受教育程度、阅历、资本和机遇等方面的差别,所获得的成就有所不同,有的喜获成功,有的惨遭失败。私有社会的财富逐步向特定人群集中,社会成员按照财富的多寡为三类:富人、中产阶级、贫民。每一类人群的政治态度基本上是一致,由此型构为一种政治上的左、中、右三角关系。美国的两党政治,实质上玩的是三角关系,占主导地位的中产阶级,往往在形式上推出一个偏左或偏右的人来代言。这种政治结构将各类人群的利益都表达出来了,并通过群际关系的考量相互妥协寻求平衡,确保社会稳定。

学术探讨,在自由主义的语境下繁荣昌盛,反自由主义的思潮因为缺少社会土壤而难以生存,所以自由主义不仅是法律精神,也是社会生活方方面面的准线,谁也撼动不了。不过,基于社会型构的分层,自由主义思潮也有着左、中、右的路标,当今美国政治与法律的学术巨头诺奇克、德沃金、罗尔斯各自引领一个方向。他们以权利法学为核心,横扫功利主义法学,诺奇克主张形式平等,罗尔斯强调实质平等,“德沃金主张在差别原则的实践中应考虑责任因素,其目的均是对实质平等的实践设置重重限制”[5],德沃金的中间立场,在社会实践中是最具有可操作性的。当然,自由主义的反对派形形色色,这也恰恰是自由主义者乐观其成的现象,因为个人自由和个人选择是自由主义的核心价值。

二、法律型塑的品格:诚信

国家的权力是遵循法律而运转的,美国将权力一分为三,即:立法、执法、司法,分别由国会、总统、法院来执掌。分权不仅不损害法律精神,反而有利于法律精神铸造。美国的法律精神,包含着一个目的,那就是 “求真”。无论是立法、执法还是司法,都将一切法律活动看作是追求真理的认识过程。这使得自由主义在美国朝着寻求真实的方向发展。有自由这一前提,不真实的东西一层一层地会被剥离出来,没有生存的环境。正因为如此,立法、执法、司法都是在高度的透明状态下运行,政府在运行权力过程中,通过把握真实而获取社会民众的信赖与支持。

权力的运行过程与结果,其意义不仅仅在于出台一部法律或者产生一个案例,更重要的是它对社会成员精神生活产生的影响,并由此决定一个国家盛衰的命运。

美国人对一切法律活动都是一丝不苟,只要法律活动中可能存在不透明、不公正、徇私舞弊的地方,他们都会不厌其烦地来堵塞漏洞,直到怀疑者无话可说为止。由于人们对法律活动有追根究底的自由,所以谁也藏不住、假不了。

追求真实是法律活动动因,也是法律活动的底线,公权力超越这个底线,不仅当事人个人要被追究,而且损害一个政党的声誉与地位,所以,一个政党绝不会容忍党员个人来抹黑党的形象、危及党的利益。一个对党忠诚的人员会自觉要求自己,绝不做有损党的事业的出格行为。美国的政党是一个松散的组织,选民给某政党的候选人投票,即被视作该党成员。参与投票权的成年人都分别归属不同的政党。选民是国家人口的核心部分,他(她)们的品质与政党理念相契合,这就使得人民的品质同法律活动是息息相关的。

法律活动公平、正义,必然引导人民向善,法律活动不公平、不正义,必然引导人民向恶。这是善恶分野的铁律。

美国法律活动对人的诚信的要求很高,对不诚信是零容忍的。1787年《美国宪法》以及前十条修正案都是给公权力立规矩。议员、行政人员、司法人员不得有任何虚假现象和徇私枉法的行为,法律活动的每一个环节都有相互监督的设计,没有死角。例如确立“米兰达规则”消除了刑讯逼供的现象,信守“正当法律程序”消除了 “让一个人成为自己案件的法官”等弊端。这些举措表面上是保护相对人的权利,实质上也是对执法人员的权益保护,使得他们不被怀疑,更不会陷入 “说不清楚” 的尴尬局面。

美国法律制度,除了权力之间的监督以外,还设置了许多关卡让民众来揭露虚假、消除不公。新闻机构对法律活动的监督十分有力,无孔不入的媒体往往通过揭短来证明自己的价值。同时,公民个人也可以开展法律调查,这些监督的权利都是由美式自由的逻辑生成。监督的意义不在于形式,而在于它的有效性。在美国的制度设计中,一旦发现虚假,相对责任人的法益全部失效,诚信的人在法益上得到保护。

一般而言,政府官员在议会中面对议员质询必须真诚回应,否则,后果严重,在法庭上,当事人、证人或其他相关人员不得虚假陈述,否则,会被律师无情的撕下画皮,律师揭露虚假是一项必备的职业技能。司法机关的初审主要是“事实审”,“事实审判者 (无论是法官还是陪审团)必须解决证词的抵触和裁判证人的可信性,及所有证据的可靠性与重要性。”[6](P139)因为上诉法院是 “法律审查”,不对案件争议的事实重新审理。事实是司法裁判的依据,如果在这个环节上把关不严,司法制度就会失效,因而法庭要求讼诉参与人真实陈述。法庭对讼诉参与人的诚信要求,具有引导社会的作用,对人的诚信培育意义非凡。

在法律活动中,一切虚假都没有生存的空间,由此,诚信在社会中被确立起来:政府言而有信,一切法律活动的信息公开;民众因诚信而获得法益,人与人之间建立了互信关系。经过一代又一代的努力,美国早期社会曾经一度弄虚作假的风气逐步消失,正朝着一个诚信的社会演进。

三、在追寻法律程序中理解法律

美国的法律活动既注重实体正义,又重视程序正义,两者兼顾,在不同情况下也会有所侧重。一般而言,对于实体正义,人们之间的认识会存在一定的差异,甚至完全对立的认识也是普遍存在的。世界观不同,道德水平的高低,都是实体正义分歧的缘由。程序正义是通过有形的方式表现出来的,故此,可以获得社会的广泛共识。比利时法学家佩雷尔曼说:“形式正义或抽象正义可解释为一种行动原则,根据该原则,凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待。”[7](P11)所谓的 “一样对待” 就是 “形式平等”,佩雷尔曼在诸多的正义观念中热情赞扬形式正义,是因为形式正义具有“求同”的性质。由于程序正义具有可视性,这对法学教育来说,比寻求实体正义中的抽象的知识更容易掌握,所以,美国的法学教育十分重视对程序正义的关注,法律实践中的一切活动都按照既定的程序来运行,法学教育必须追寻程序正义才能认识法律本身。连开会这样的事情,都有很繁杂的程序,美国会议不多,会议的规则却很多。[8](P24-28)

法律程序存在一切法律活动中,立法、执法、司法要指向一个公正的目标,在到达目标之前,哪些环节容易出错或存在隐形的不公,都要有相应的措施保障,从一个环节到另一个环节必须满足一定的条件,否则,就可能出现不正义。

关于司法程序的话题,美国的媒体、影视、出版社有着大量可视资料供人了解,陪审团制度、司法审查制度、上诉制度等等人人皆知其繁杂而富有趣味,对立法程序、执法程序,人们却不大关注,后两者恰恰是理解美国法律的钥匙。司法程序固然重要,因为它是保障社会正义与公平的最后一道屏障,没有司法公正是万万不行的,这也可能是媒体、影视、出版社热衷关注的缘由所在。但是,一个国家只寄望司法公正而重视司法程序,忽视立法和执法程序更是不行的。

从技术上来说,立法程序与执法程序的设置比司法程序的难度更大,特别是执法程序设计是个极为复杂的问题,诸如违规罚款,警察使用枪械等等,要建立既能有效执法又能体现公正的程序,困难重重,然而美国人却将那些程序很艺术的设置出来。美国的执法活动很少与被执行人直接发生冲突,被执行人对执法不满意,可以到法院要求权利保护。假如执法者不按程序办事,或着稍有疏漏,必然要承担败诉的后果。

法律活动的程序安排,看似给立法、执法和司法活动设置了障碍,有损法律效率,实际上由于法律程序的遵守,其公正与公平获得社会的认同而提高了效率。

在美国,法律不能单纯从文本或者案例来理解,而要在相关的程序中体现出来。例如美国 《宪法修正案》 前十条,总是与相关的程序紧密联系着,不了解相关程序,根本无法理解它。所以,美国的法律只有从具体案件所采用的程序中才能真正解读。

大陆法系解读法律总是从法律概念入手,寻找概念的边际,由此得出法律是什么,英美法系理解法律是从程序进入,寻求正义,由此理解法律是什么。两者究竟谁真正理解了法律?这是一个难以评论的问题。但可以肯定说,在美国,不仅有大陆国家背景的分析法学创始人奥斯丁的学说没有市场,就连置身英国的较为柔性的新分析法学的代表人物哈特也难以找到“T形台”,其主张曾经一度遭到美国法学家们群殴。[9]美国法学家福勒、德富林、德沃金等围绕法律与道德、法律价值等问题同哈特进行了三次论战,结果美国法学家喜获成功,自然法得以复兴,法律价值成为法学中绕不过去的研究内容,法学研究的中心也由欧洲移向美国。

四、法学教学的特色:理论与实践对接

美国法律程序复杂,普通人难以应对,凡是涉法的问题,都需要律师的帮助。美国的律师业发达,全国每1万人有28位律师,华盛顿特区平均12人就有一位律师。

美国早期的律师的培养是由律师事务所的律师以师徒形式带出的,后来,全美律师协会将这项任务交给法学院(Law School或School of Law)。现在美国经过全美律师协会认证的法学院有179所,在全美50个州有43州规定,参加律师资格考试的应试者必须有美国律师协会认证的法学院文凭。[10](P89-90)美国的法学教育是精英教育,法学院对考生的素质要求很高,而且学费昂贵。法学院没有本科,学生来自于其他专业的本科生,学制三年,毕业后授予J.D学位 (法学博士),此外还有L.L.M(法学硕士,学制1年)与D.S.L(法律博士,学制2-20年)学位,大多是外国人来读,美国人很少攻读这样的学位。美国联邦最高法院的大法官,法学院的教授的学位大多都是J.D。

美国的法学教育最大特点就是把理论与实践结合起来,由此成就了美国的法学院声誉,并将最优秀的学生吸引到法学院就读。在美国众多的种族中,种族的社会地位从该种族到法学院就读的学生数量可以反映出来,某种族的学生数量多,其社会地位就高,反之,则低。美国的总统、议员等诸多名人大多具有法学专业背景,这与美国的制度设计有关,有法学院的教育背景的政治家比较容易适应三权分立运行机制和依法办事。政治家不仅追求什么是正义,更重要的是思考如何实现正义,只有懂得法律精神的政治家才可以在社会实践中捍卫自由。法学院通过各种教学手段把美国的法律精神与案例在课堂中进行研讨,课堂学习的内容与社会法律活动的内容是一致的,两者统一于法律精神之中。

在自由的旗号下,美国法律精神分蘖出诸多具体原则,如:平等、民主、人权等等,这些原则又演化为若干具体的规则,构成一个错综复杂的法的体系,成为现代法的样本。这种成就是实干出来的,美国人在追求真理方面容不得半点虚假,他们对法律拷问,就像科学家对科学技术的探求一样,既执着又认真。“在美国,法律为王。专制的政府,国王是法律,所以在自由国家的法律应该成为国王,除了法律,没有其他”。[11](P61)美国坚持法律至上,这意味着美国人掌握了法的规律,懂得遵循法律的价值,同时也为法学研究开辟了一个视域,催生了法学教育繁荣。美国的法律活动具有真实性、公开性的特点,为法学院提供了可以追踪的完整信息,师生在教室、图书馆、模拟法庭等学习场所即可获得法律实践知识。掌握了这些知识,走向社会,完全可以与实际的法律活动对接起来,“案例教学”是美国法学院将理论与实践对接的一个例证,也是美国法学教育的一个特色。[12]

律师办案的技巧历来是从实践中磨砺出来的,它是早期法学院教学的一块短板,后来,在社会各界批评的推动下,法学院采取了多种方式来应对这一棘手的难题,开创了“临床法学教育”、“模拟课程”等培养学生办案技巧的课程与活动,学生不出校园也可深谙办案技巧。这是美国法学教育的又一特色。

传统的法学教学。实习是理论与实践结合的一个手段,随着教学观念和手段的变化,实习的意义正在式微。美国法学院学生实习,情况比较复杂,不存在一个统一的模式。在某些地方,学生在律师事务所实习带薪,薪水与正式律师一样,每月可达2-3万美金,与其说实习,不如说是打工;有的地方学生实习不仅工作苦,而且不带薪,对此,不少法学院觉得实习对学生不公,趁机取消实习,实质上是她们认为实习对学生的成长已经意义不大,没有必要保留这个环节。

理论与实践相结合的问题是全世界法学教育的难题,即使美国的法学院也不能说做到完美无缺,但美国的法学教育在这个问题上的探索确实走在世界前列,而且他们的那种创新精神也不会止步于现有的成就,正如美国的科学技术不断创新一样,美国法学教育的手段和教育方法总是不断的更新。常变常新是美国法学教育常态,求变,是美国法律精神的展现,也是美国学教育领先世界的原因。

法律制度本身就具有教育功能,美国用法律精神型塑了一个诚信的社会,讲理的社会,信仰法律的社会,充分反映了法律教育功能的成果,是人类进入现代法治时代的一个标志。美国的法学院将法律精神融入到法律教育中,伴随着法治进程一路高歌,为“法治国”培养了大量的人才。正是这些人才对法律精神的捍卫,确保了美国的社会和谐稳定,为科技与社会的全面发展提供了良好的环境和制度保障。

[1]洛 克.政府论 (下篇)[M].北京:商务印书馆,1964.

[2]孟德斯鸠.论法的精神 (上册)[M].北京:商务印书馆,1997.

[3][美国]董云虎,刘武萍编著.世界人权约法总览[M].成都:四川人民出版社,1991.

[4]Hayek,Law,Legislation and Liberty:Rules and Order(I)[M].The University of Chicago Press,1973.

[5]王 立.平等的双重纬度:形式平等和实质平等[J].理论探讨,2011,(2).

[6]Willliam Burnham.林利芝译.英美法导论 [M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[7][比]佩雷尔曼.正义、法律和辩论 [M].D.Reidel出版公司,1980.

[8]亨利.罗伯特.袁天鹏,孙 涤译.罗伯特议事规则 [M].上海:上海教育出版社,2008.

[9]张文显.战后西方法哲学的发展和一般特征[J].法学研究,1987,(3).

[10]Willliam Burnham.林利芝译.英美法导论 [M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[11]Clare Hanrahan.Legal System[M].Greenhaven Press,2007.

[12]史美兰.体会哈佛案例教学 [J].国家行政学院学报,2005,(2).