王瑾，李晓华

摘 要：正当防卫是刑法赋予公民在国家、集体利益、本人或者他人合法權益受到不法侵害时，在不能及时得到公共权力救济时，而采取防卫的权利。其行为本质上是一种自卫行为。但在具体司法实践中对正当防卫的认定争论相当大，主要对正当防卫的概念，构成要件进行了详细分析，并对防卫过当的定罪和量刑进行了简要论述。

关键词：正当防卫；防卫过当；特殊防卫

中图分类号：D924.392 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）21-0100-02

一、正当防卫构成要件

根据我国现行《刑法》第20条规定，正当防卫是指为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

（一）正当防卫的起因条件——存在现实的不法侵害

“不法侵害”的“不法”与违法是等同概念。不法侵害的范围既包括犯罪行为，也包括其他的违法行为。正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。首先，不法性是指侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为；其次，客观性是指更具两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是都具有故意、过失，是否具有责任年龄、责任能力等，只是影响责任的承担；最后，现实性是指不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。

（二）正当防卫的时间条件——不法侵害的紧迫性，防卫的适时性

不法侵害已经开始，尚未结束时，就意味着步伐侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。

1.不法侵害的开始时间，我国刑法理论对此有争议，主要有以下观点：进入侵害现场说、着手说、直接面临危险说、综合说。笔者认为判断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。

2.关于不法侵害的结束时间，我国刑法理论上也有不同观点。高格先生认为，已经形成了结果就是结束时间；陈兴良先生认为，排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间；姜伟先生认为，对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析，没有统一标准。

笔者赞成张明楷先生的观点，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、显示的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益。主要表现为下列情形一般应视为不法侵害已经终止：一是，不法侵害已被制服；二是，不法侵害人已经丧失侵害能力；三是，不法侵害人已经逃离现场；四是，不法侵害人已经丧失继续侵害的能力，等等。

（三）正当防卫主观条件——具有防卫意图

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫人主观上必须出于正当防卫的目的。首先，防卫人认识到不法侵害正在进行；其次，防卫是出于保护国家公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。正当防卫必须具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。例如：甲对乙进行过伤害，某日乙见甲正与丙殴打，乙出于报复的目的将甲打成重伤，由于没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。

根据通说观点，不属正当防卫的行为的情形：1）偶然防卫，即故意侵害他人合法权益的行为。2）防卫挑拨，这是指甲欲侵害乙，故意先挑拨乙先侵害自己，然后以正当防卫为借口加害乙。甲不成立正当防卫，属于故意犯罪；3）相互斗殴，即双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。

（四）正当防卫的对象条件——只能针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫前提条件，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫，这是由正当防卫的本质所决定的。必须针对不法侵害人本人进行防卫。这里的本人包括共同犯罪人，但是必须是正在进行不法侵害的共犯人。例如，甲教唆乙伤害丙，丙不对乙防卫，而是离开现场来到甲的家里，看到甲正在喝茶，将甲打成重伤。丙不成立正当防卫。

关于防卫对象，存在以下特殊情形：

1.侵害人利用第三人财物。例如，甲将王某的珍贵花瓶砸向乙的头部，乙情急之下用木棒挡开，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是否属于紧急避险，存在争议。乙对王某造成的损失结果应归责于甲。因此，只需要认定乙的行为构成正当防卫，因正当防卫而造成的损害结果均应由甲承担。

2.防卫人利用第三人财物。例如，甲追杀乙，乙情急之下迫不得已用王某的珍贵花瓶反击，导致花瓶破碎。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是紧急避险。由于乙的紧急避险是由甲的追杀引起的，所以应由甲来承担损毁花瓶的民事赔偿责任，当然这是以乙的行为符合紧急避险条件为前提。

3.防卫行为造成第三人损害。例如，甲追杀乙，乙用自己的花瓶反击，花瓶偶尔砸中了行人王某，导致重伤。乙的行为对甲而言是正当防卫，对王某而言是什么，理论上存在争议。

观点一，认为是正当防卫。理由是整体看待，既然对甲而言是正当防卫，对王某而言也附带认为是正当防卫。这种观点的问题是，因为对王某是正当防卫，王某就必须忍受，而不能反击。这不合理。

观点二，认为是假想防卫。理由是王某没有不法侵害行为，却对王某实施了防卫，属于假想防卫。如果有过失，定过失犯罪；如果是意外事件，就无罪。这种观点的问题是，乙的防卫目标就不是王某，主观上也没有认识到王某有“不法侵害行为”，谈不上对王某假想防卫。

观点三，认为是紧急避险。理由是乙面临不法侵害时，迫不得已将风险转嫁给王某，属于紧急避险。这种观点的问题是，当时乙并没有避险的意识。

（五）正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度且造成重大损害

正当防卫必须适度，这是正当防卫正当性的重要依据。《刑法》第20条第3款规定，当不法侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，实施防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，不负刑事责任。在这里只是容许几种特殊情况下正当防卫可以造成伤害和死亡结果，而不是允许在任何情况下造成任何结果。在什么情况下可以造成伤害结果，什么情况下可以造成死亡结果，也应当是有条件的，并不是在任何情况下造成任何一种结果都成立正当防卫。

如何把握正当防卫的限度，是一个复杂且有争议的问题，我认为应当考虑以下几个因素：

1.不法侵害行为的性质和强度。不法侵害行为的性质越严重、强度越大、手段和工具越危险，防卫人正当防卫行为的力度和强度越大；反之亦然。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”只要符合本规定，绝对是正当防卫，不存在防卫过当的问题。本条中除了要求的行为人有防卫意识，对不法侵害人本人进行防卫外，最重要的是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

2.不法侵害行为所侵害的合法利益的重要程度。被侵害的合法利益的重要程度是决定正当防卫限度条件的重要因素。一般讲，正当防卫损害的不法侵害人的权益的价值，应当相当于不法侵害行为侵害的合法利益的价值，例如都是生命权。另外，根据刑法鼓励正当防卫的立法精神，正当防卫损害的权益的价值，甚至可以高于不法侵害行为所侵害的合法权益的价值。

3.不法侵害行为可能造成的危害范围。不法侵害行为的危害后果和正当防卫的损害之间，也存在一种对应关系：不法侵害人所受到的正当防卫行为的损害，实际上是其不法侵害行为造成的后果。这种对应关系是确定防卫行为是否超过限度的重要依据。如果防卫行为对不法侵害人所造成的损害，是在不法侵害行为可能给被害人造成的危害的范围之内，防卫行为当然未超过限度。

二、防卫过当及刑事责任

（一）防卫过当概念及构成要件

《刑法》第20条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当行为是对正当防卫制度的不正确运用，在很多情况下表现为对正当防卫权的一种滥用，防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害，并且其主观上对结果具有过错。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的对立统一。防卫行为的正当性是指实施防卫行为时确有不法侵害存在，这不同于假想防卫；不法侵害行为正在进行这不同于防卫不适时；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害这不同于防卫挑拨；防卫行为是针对不法侵害者本人实施这不同于防卫对象的错误。但防卫过当的防卫行为的强度和力度对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法防卫行为变成了不法侵害行为，也使正当性的防卫行为转化为非正当性的侵害行为。

（二）防卫过当的量刑问题

《刑法》第20条第2款规定，对于防卫过当“应当或轻或重或者免除处罚”。这是因为防卫过当的目的在于保护合法权益免受不法侵害，具有一定的社会益处，且危害性较轻。在者还有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性。在具备量刑时，应坚持主客观相一致原则，综合考虑，防卫行为所保护的合法权益，防卫过当的程度和造成防卫过当的主客观多方面的因素，体现我国刑法罪行相适应原则。

法律是理性且公正的，任何人的合法权益都应受到法律的保护，我们在保护防卫人的合法权益时，绝不可使不法侵害人的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家公共利益和公民人身、财产及其他权益，鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值看该制度的存在是具有重大意义的，然而进一步完善正当防卫无疑也是有着深刻意義和深远影响的。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[2]韩轶.特殊防卫权主体之审视[J].法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版2002，（1）.

[3]赵秉志.刑法学[M].北京：中央广播电视大学出版社，1999.

[4]陈兴良.刑法适用总论[M].北京：中国法律出版社，2002.

[5]王雨.如何行使正当防卫[M].北京：中国电子出版社，2003.

[6]郑高健.刑法学[M].北京：科学出版社，2009.