李兴洲，李 丹，李 蓉

（1.中国人民公安大学，北京100038；2.四川省成都市成华区人民检察院，四川 成都610000；3.四川省崇州市人民检察院，四川 崇州611200）

论我国技术侦查措施之完善
——以新《刑事诉讼法》为视角

李兴洲1，李 丹2，李 蓉3

（1.中国人民公安大学，北京100038；2.四川省成都市成华区人民检察院，四川 成都610000；3.四川省崇州市人民检察院，四川 崇州611200）

技术侦查措施作为一种新型的侦查手段，各个国家均采取了谨慎的立法态度。我国2012年新《刑事诉讼法》首次将技术侦查措施纳入了刑事诉讼法典之中，这对于侦查的法治化具有重要意义。但其规定过于简单，可操

作性不强，仍然面临着诸多问题。

技术侦查措施；刑事诉讼法；不足；完善

我国在刑事诉讼立法上并未严格贯彻强制侦查法定原则，即法律并非是我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据，司法解释甚至是地域性的内部规范性文件都有可能成为侦查机关干预公民人身权、财产权等基本人权的依据。技术侦查措施虽然不为大众所熟知，但其作为一种强制侦查手段，早已在侦查机关中普遍采用。例如公安部1978年制定的《刑事侦察工作细则》第3条规定：“秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等侦察手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。1995年《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可采取技术侦察措施。”可见技术侦查措施作为侦查机关的秘密侦查手段，并不是新《刑事诉讼法》的产物，其只是给技术侦查穿上了更加合法的外衣，便于通过技术侦查所获取证据的直接采用。2012年新《刑事诉讼法》明确规定技术侦查措施，有利于提高诉讼效率，严厉打击重要刑事犯罪；同时，也有利于人权保障，尤其是在当下中国政府已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，需要参照《公约》的准则来严格要求我国的强制侦查措施，使其不断与国际接轨，因此它体现了中国立法对人权保障的重视。

一、技术侦查的法律定位

对于技术侦查概念的定位，学者们的看法不一。宋英辉教授认为：“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”[1]该技术侦查概念是从广泛意义上讲的。他还将技术侦查措施分为公开的技术侦查和秘密的技术侦查两类。而万毅教授则将这种特殊的侦查措施细分为：技术侦查与秘密侦查两种。两者的范围并不一致，其认为实践中采行的秘密侦查措施，大致可以分为三类：一是隐秘型侦查，如秘密搜查、密取证据、秘密辨认、跟踪监视；二是欺骗型侦查，如使用耳目（包括诱惑侦查、“线民”侦查、卧底侦查等）；三是技术型侦查，如秘密拍照、秘密录音录像、通信监听等。[2]其中技术侦查措施只是秘密侦查措施中的一种，但秘密侦查并不限于技术侦查。其实，回归至新《刑事诉讼法》法条中，我们也会发现，立法者对技术侦查与秘密侦查是有区别性规定的。如在新《刑事诉讼法》148条中规定了“公安机关对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会的犯罪案件；人民检察院对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施”，这里立法者明确提出了技术侦查措施。但在第151条第一款中又规定了“在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，第二款规定“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。这里提到的隐匿其身份实施侦查以及实施控制下交付已明显不属于第148条提到的技术侦查措施的范围，此部分条款规定的即为秘密侦查措施，主要是指控制下交付和特工行动。同时，通过对法条的分析可以看出，检察机关在新《刑事诉讼法》中只是获得了适用技术侦查措施的决定权，而未获得技术侦查措施的实施权，这就意味着“线人”、“贴靠”、“诱惑侦查”等秘密侦查措施，检察机关仍不得采用。故笔者赞同万毅教授的观点，将技术侦查措施的概念表述为：“技术侦查措施是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。”[3]该定义强调了技术侦查措施的秘密性与技术性。其实从技术侦查措施的适用主体、对象及手段中就可看出其与生俱来的侵犯性和强制性，新《刑事诉讼法》虽然解决了实践当中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题，但对于怎样保障公民的人身自由和财产安全免受此种侦查手段的非法干扰则未作明确规定，这成为了立法者和执法者所共同面临的问题。

二、我国新《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施规定的不足之处

我国现行关于技术侦查措施的规范性文件比较多，但都不是严格意义上的法律，即全国人大或全国人大常委会制定或解释的法律，这与我国《立法法》第8条规定的“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项只能制定法律的规定相冲突。故有必要从立法上提高技术侦查的法律效力位阶。但是不得不承认新《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施的规定过于简单、粗糙，使得其可操作性不强。主要表现在：

（一）技术侦查措施的审批机构不明确

新《刑事诉讼法》第148条规定公安机关、检察院在立案后，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。但是何谓“严格的批准手续”？其含义并不明确。《刑事诉讼法》修改草案起草之初，规定技术侦查措施要经省级检察长批准，但后来反映这将导致技术侦查措施使用不便，故采用了现在的表述。同样，关于秘密侦查，在草案起草时规定在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，后来也去除了“县级以上”的限制，直接规定为经公安机关负责人决定。此种模糊不清的规定方式极易造成技术侦查措施及秘密侦查措施的滥用，也不便于加强对其决定过程的监督。

（二）技术侦查措施的适用范围不明确

在现代法治理念中，一般将重罪列入着重打击对象，将其列入技术侦查的范围。但对于重罪的把握，各个国家立法背景不同，其范围与表述也有差异。有些国家采用列举的方式，有些国家则采取规定法定刑的方式，不管是哪种方式都能够比较清楚的设定一个重罪判断标准。而我国新《刑事诉讼法》对于技术侦查的适用范围采用的则是列举加兜底的方式，即在列举出重大犯罪类型的同时又在后面增加一个兜底条款，使得原本比较清楚的适用范围重新模糊起来。与其他国家相比较，中国的这种立法方式，不利于侦查机关对于“其他严重危害社会的犯罪案件”的把握，而易造成技术侦查措施的滥用。

（三）技术侦查证据核实方式不明确

新《刑事诉讼法》第152条规定“采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。该条规定解决了以往技术侦查中获取的证据需要重新转化的问题，肯定了其证据的证明能力，提高了侦查机关的侦查权威，有利于打击严重的刑事犯罪。但问题是何谓“必要时”？所谓“庭外核实”？该如何核实？是否允许辩护方参与？

（四）缺乏违法技术侦查的制裁机制

任何一条完整意义上的法律规则都是由假定、处理和法律后果三种要素按照一定的逻辑关系组成的，无论是授权规则、义务规则还是权义复合型规则都不例外。三种要素缺一不可，否则就意味着该法律规则不存在。[4]如果侦查机关没有严格按照新《刑事诉讼法》的规定执行，会受到怎样的制裁？对此，新《刑事诉讼法》并无规定，也许在侦查机关内部有关于侦查人员违法技术侦查的具体制裁措施。但是对于违法技术侦查所获取的证据该如何处置呢？这就需要《刑事诉讼法》给出明确的规定，以便于审判机关判断是否将其作为定案的根据。

三、对我国新《刑事诉讼法》中技术侦查措施规定的完善

针对上述我国新《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施规定的不足之处，笔者提出以下完善建议：

（一）明确技术侦查措施的审批机构

在国外一般情况下，侦查主体采取技术侦查措施，需要获得相应的司法令状。由司法令状明确技术侦查措施的对象、地点、时间、执行人员等具体内容。超越许可期间的技术侦查措施同没有获得司法令状的技术侦查措施一样都是违法的。[5]相比较，我国的司法环境中并没有确立司法令状制度，在这样一个大的诉讼文化下，选择让法院作为技术侦查措施的审批机关，显然是不合适的，但如果让侦查机关自己行使审批权，又会面临技术侦查措施被滥用的危险。笔者认为，由检察机关作为技术侦查措施的审批机关是最为合适的。因为检察机关本身作为法律监督机关在审批技术侦查措施的同时也在监督技术侦查措施的运作，并且与其拥有的逮捕审批职能相一致。对于检察机关自侦案件需要采用技术侦查措施的，有学者建议职务犯罪技术侦查措施的审批权交由中立的法院来实施。对此，笔者认为在中国这样一个没有司法审查的刑事诉讼传统中，由法院来干预检察机关的侦查活动，会对现行的司法制度造成很大的冲击，不利于公检法三机关各自职能的发挥。笔者建议对于检察机关的自侦案件需要适用技术侦查措施时，仍由检察机关的专门部门审批决定，委托公安机关实施。

（二）明确技术侦查措施的适用范围

针对目前技术侦查措施面临的种种问题，笔者建议将技术侦查措施的适用范围改为以案件类型加法定最低刑期的方式。至于最低刑期的具体年限，则还需要司法部门结合实践来确定。

（三）明确技术侦查证据核实的方式

这主要是针对法条中提到的“必要时，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”的情况。所谓“必要时”，笔者认为应当明确其内容，使其更具可操作性。同时，对于审判人员在庭外核实证据的规定，目前实践中的作法是不让辩护方参加的，对此，笔者并不赞同。因为首先其不符合现行控辩审三角式格局；其次也剥夺了辩护方最基本的诉讼权利；再者这种只有控审双方参与的证据核实程序，很难保证其公正性，尤其是在中国这样一个法检一家的司法环境中，即使能够保证证据核实的公正性，也很难确保其公信力；最后，剥夺了辩护方的参与权，也就剥夺了其知情权，如果侦查机关违法实施技术侦查措施，损害犯罪嫌疑人的合法权益时，受害方将无从知晓，更没办法通过救济来保障自身的合法权益。笔者认为，在任何情况下都不应当剥夺辩护方的参与权和对证据的质证权，更不应当以保障侦查机关的利益为理由去损害另一方的利益，尤其是当下律师的权利极易受到公权力的侵害。怎样能够通过保障律师的权利来达到保障被告人合法权益的目的，增强辩护方的防御能力，是我国司法界亟需解决的问题。

（四）增加违法技术侦查的制裁机制

适用技术侦查措施的目的是获得相关的证据和案件信息，新《刑事诉讼法》在明确技术侦查所获取的证据具有可采性的同时，还确立非法证据排除规则。因为对于违法技术侦查最严厉的制裁机制莫过于非法证据排除，以此来迫使侦查机关严格按照法定程序实施技术侦查措施，否则一切侦查行为都将归于无效，期间所获取的证据都将予以排除。通过这种方式来不断完善技术侦查措施，保障公民的人身权、财产权等基本人权免遭违法技术侦查的侵害。

[1]宋英辉.刑事程序中的技术侦查研究[J].法学研究,2000(3):73.

[2]万毅.实践中的刑事诉讼法——隐形刑事诉讼法研究[M].北京:中国检察出版社,2010:197-198.

[3]谢佑平,万毅.刑事侦查制度原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:246.

[4]郑成良.现代法理学[M].长春:吉林大学出版社,1999:37.

[5]王瑞山.我国技术侦查的法律困境与出路选择[J].犯罪研究,2011(1):59.

D925.2

A

1673―2391(2012)09―0115―03

2012—07—05

李兴洲，男，黑龙江哈尔滨人，中国人民公安大学；李丹，女，四川郫县人，四川省成都市成华区人民检察院；李蓉，女，四川崇州人，四川省崇州市人民检察院。

【责任编校：袁周斌】