文 / 刘丹冰 / 西北大学法学院

版权信托的误解与定位

文 / 刘丹冰 / 西北大学法学院

信托的属性及其历史说明，它只是财产移转和管理的一种方式。人们之所以简单地将信托与金融挂钩，是因为信托在我国曲折的发展历史一直与金融业有关，版权信托不是金融创新。信托财产的权利二元化、独立性、可转让性，都说明版权移转和管理可以采用信托模式。融资只是版权作为信托财产运用时的方式之一。

对版权信托的关注，源于2009年《北京日报》一则“北京首创版权信托融资模式”的报道 。1.详见李洋、耿诺：“北京首创版权信托融资模式”，《北京日报》，2009 年5月9日第1 版。虽然笔者对于报道中的“首创”、“融资”之说有太多的疑惑，但作为解决文化产业发展中资金瓶颈的一种尝试，笔者是赞赏其创新精神的，因此，一直关注着版权信托的实践。却始终未见版权信托的踪迹。究其原因，笔者认为关键在于误读版权信托为金融信托的一种类别。为此，本文拟从信托的定性与历史入手，谈谈笔者对版权信托的认识。笔者认为信托财产的权利二元化、独立性、可转让性，都说明版权移转和管理可以采用信托模式。版权信托不是金融创新，融资只是版权作为信托财产运用时的方式之一。

一、简单地将信托与金融挂钩源于信托在我国曲折的发展历史

在我国当下提起信托，经常会有人联想到“信托投资公司”、“信托基金”等与“金融”相关的实体或概念。之所以如此，是因为1978年之后信托业在中国恢复与发展的任务，就是弥补我国传统单一的银行信用不足、利用社会闲置资金、引进外资、拓展投资渠道。因此，除了中国国际信托投资公司为代表的专门信托投资机构外，四大国有银行也下设了信托部或单独投资设立的信托投资公司。截止1995年底，全国具有法人资格的信托机构达392家，总资产达6000多亿元，约占全部金融资产的10%【1】。政府对上述机构的监管，是作为金融业的重要组成部分由中国人民银行来进行的 。2.中国人民银行的监管持续到2003年4月，从此该监管职责转移给新成立的中国银行业监督管理委员会（简称“银监会”）。银监会设立的法律依据是2003年12月27日通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》。中国人民银行的监管持续到2003年4月，从此该监管职责转移给新成立的中国银监会。

这种将信托业几乎等同于金融业重要部分的状况，在中国金融信托业三十余年发展历经的多次“大起大落”中更是得到了强化 。中国信托业的发展经历了多次“发展－违规－整顿”过程。中国人民银行先后于1982年、1985年、1988年、1995年和1998年五次对信托业进行了清理整顿。我国信托业发展中所存在机构地位不确定、业务范围不明确、违规经营严重、资产结构不合理、风险控制能力低、管理混乱等一系列问题，是因为我国信托业诞生时缺乏信托基础3.我国信托业诞生时缺乏信托基础：一是缺乏一定的市场需求和经济基础。“受人之托，代人理财”是信托的基本功能，因此信托生存的首要条件是有“财”可理。建国以来长期实行高度集中的计划经济体制，采取的是高积累、高投资、低工资、低收入的政策，民间基本上无可理之财；二是缺乏健全的社会信用基础。和信托法律制度建设滞后且极不完备4.2001年10月1日《中华人民共和国信托法》才正式施行，在此之前没有一部专门的信托法，也无其他明确信托关系的法律规范。这使信托机构的活动长期缺乏权威的基本准则，令信托业的发展陷入歧途。造成的。

可以这么说，即使到现在，中国信托业的发展，还是以金融信托业为主的。因此，简单地将信托与金融挂钩也就成为一种习惯，误读版权信托为金融信托、版权信托是金融创新似乎也就理所当然了。

二、信托的产生、发展说明其实质上是一种财产移转和管理方式

信托是私有制和商品经济发展到一定阶段的产物。在商品经济不断发展的条件下，社会经济关系渐趋复杂，人们为了有效地经营某种经济事务，以达到其预期的目的和经济效益，而又因自己能力所不及，便需要将自己拥有的财产或资金委托给有能力和可信赖的人或机构去处理，于是出现了专门从事信托业务的机构。作为具有“信任”与“委托”双重含义的信托，从其基于英美普通法系的衡平法原则产生的那一天开始，不管每个人设立信托目的有多么不同，是避税还是保证财产不会外落，其最终都是把信托作为一种财产移转和管理方式来设计和使用的。因为财产所有权人不可能都具备管理财产的才能，尤其是因年老或疾病而失去全部或部分行为能力的人更是如此【2】。关于这一点，是许多研究信托法理论的学者们都认同的5.如方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第26页；高凌云：《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第12页。。这也可以从对信托制度做出贡献的三个国家关于信托业务种类和范围的规定和实践中得以印证。

1.起源于英国的信托，主要以个人承办的民商事信托为主，其所涉及的主要是土地等财产的移转和管理。封建时代早期的英国，宗教信仰浓厚，虔诚的宗教信徒常把土地等财产在死后捐赠给教会，由于法律规定对教会不收税，这就影响了封建领主的收入。12世纪末，英王享利三世为了阻止遗赠，制定《没收法》，规定谁若把土地遗赠给教会，就要没收。有土地的教徒为了规避《没收法》的限制，就创设了“尤斯”(USE)制，即不把土地直接捐赠给教会，而是委托给第三人使用，使教会照样可以获得土地上的收益。另外一些人想把土地送给家属，也采用这种方式，他们委托第三者将财产交给儿女，以防土地被没收。于是出现了委托者、受托者、受益者三者之间的关系。由于这种做法要求委托人和受托人之间必须相互信任，所以人们称之为“信托”(TRUST)，这是信托的开始。十字军东征时，士兵为家人的生活，也把土地、财产等托付别人管理，使“尤斯”制这一信托形式得以传播和发展。但这时信托的特点主要是个人承办的涉及土地等财产的无偿的民事信托。到了近代，民事信托由无偿转为有偿，产生了商事信托，成为一个专门行业，并受到法律规制。1893年英国政府颁布的《受托人条例》，规定了个人受托人的权利和义务；1896年颁布了《官选受托人条例》，

规定可由法院选任受托者为委托人办理信托事务；1906年又颁布了《官设受托人条例》，规定政府办的信托机构可作为承受委托的法人，从而打破了长期以来只能由个人为受托人的惯例，并实行有偿经营。1899年《公司法》颁布后，许多银行和保险公司都开设了信托业务。这时金融信托才作为金融业的一项新业务得到了发展。

英国作为信托业的发源地，其现代信托业务仍以个人信托业务为主6.这是由于英国人长期处于基督教的荣誉感和传统的良心观念的长期熏陶，比较注重个人间的信赖，因此在英国充当信托的受托人被视为一种莫大的社会荣誉，受托人实际上也通常由社会地位比较高的牧师、律师或值得他人信赖的人担任。，法人信托业务的比例不大，并集中在几家金融机构。至今土地仍是英国主要信托财产，只是移转和管理目的发生变化，由过去较多限于土地信托财产权益问题转变到以经营盈利和社会经济发展为目的方面了【3】。

2.充分发展于美国的信托，在法人商事信托的基础上，使金融信托业得到了发展。其所涉及的信托财产移转和管理方式，表现为用公司组织形式推广商事信托业务。现代信托的真正兴旺是在美国。虽然美国信托制度及其观念同英国一脉相承，但其并没有囿于观念。美国在开展个人非营业民事信托的同时，创造性地以公司组织架构为载体、大范围地拓展营业商事信托。之所以如此，是因为民事信托已不能满足经济发展的需要。1792年美国成立了第一家信托公司；1830年前后，美国信托公司大量涌现，在南北战争(1861-1865)结束时发展到鼎盛时期；到19世纪末商事信托已经基本上定型【4】。随着现代化产业的发展，财产形式开始多样化，逐渐使信托公司具备了金融机构的性质，接受货币和有价证券的委托，从事投资和融资活动。19世纪下半叶，美国面临大规模的工业化进程，急需资金，此间信托公司积极参与筹集资金，承销股票和债券的活动。1906年美国颁布的《信托公司准备法》和1913年的《联邦储备银行法》使得信托公司在法律上具备了金融机构的性质。随即与银行开始了竞争。二战后美国的资本市场急速扩大，有价证券的发行量不断上升，信托投资业得到了大规模的发展。此后，银行开始大量从事信托业务，美国的信托业就形成了银行兼营信托的格局。这种状况在美国当下实施金融混业经营的情况下更是得到了强化。

3.以金钱商事信托为主，是日本为解决发展重工业的资金问题而采用信托的主要原因。信托作为财产移转和管理方式，在日本发生了从内容到经营方式的根本转变。日本是最早从制度上引进信托的大陆法系国家，源自美国，具有美国信托制度之特征，但又独具特色。甲午战争以后，日本认识到发展重工业的必要性和信托作为筹资手段的重要性。1902年日本兴业银行模仿美国首次开办了信托业务，主要是配合公司筹资的附抵押公司债信托业务。1911—1921年十年间，信托公司数量呈跳跃式上升，而运作极不规范，并造成了经济上的混乱。日本政府遂于1922年制定了《信托法》，次年又制定了《信托业法》，从此日本信托业走上正轨并获得高速发展。其间，随着环境不断变化，信托业务也经历了数次调整，比较重要的是1943年二战期间，出于战时管制的需要，信托公司被合并到银行，变成了银行的信托部，即银行开始经营信托业务。二战后为了解决信托业的困境，又允许信托公司改制为银行。50年代日本政府对信托业和银行业重新确立了分业经营的模式，日本的信托业务主要由以信托业务为主兼营少量银行业务的信托银行经营，而其信托业务和银行业务严格分开。由于信托业务的迅速开展，信托银行的资金量占主要金融机构的自给量比例逐渐增长。这种状况，就是在金融混业经营的今天也没有大的改变。

日本以金钱信托为主要信托方式，符合其引进信托之初，经济发展急需资金，国民并不富裕，主要发挥信托的长期金融作用，而并不偏重信托作为个人理财工具。因为日本居民财产以货币形态为主，证券及其他资产较少加之没有以其他财产形式交别人管理的习惯，信托机构经营的对象只能是货币形态的金钱信托。另外金钱信托收益比商业银行利息高，对委托者很有吸引力。日本在其信托制度的引进过程中针对国情作了不少创新，如“贷款信托 ”7.贷款信托是日本首创并独有的信托品种，它是以一个信托机构与多数不特定的委托人之间签订信托契约，通过出售受益证券的方式，主动向委托人募集信托资金的信托业务。等。

信托是一种财产移转和管理方式。一般而言，只要有价值，可以计算、转让，并在法律上不禁止的物品，都可充作信托财产。从这个角度看，版权是符合信托财产特点的。

三、版权移转和管理可以采用信托模式

如前所述，信托是一种财产移转和管理方式。因此，哪些财产可以作为信托财产就成为信托法应该规范的内容。虽然各国立法模式、内容有所不同，但关于信托财产包括有形财产和无形财产却是一致的。一般而言，只要有价值，可以计算、转让，并在法律上不禁止的物品，都可充作信托财产。从这个角度看，版权是符合信托财产特点的。版权人（著作权人）对其文学、艺术、科学作品所享有的财产权和人身权，受法律保护，这意味着版权人同样可以利用信托方式管理版权财产。版权人具备创造作品能力，却不一定具有管理和运用版权的能力。或者说版权人今天具有管理和运用版权的才能，并不一定明天继续拥有这个才能，因为其可能因年老或疾病而失去全部或部分行为能力。由于个人版权中的财产权保护期限延伸至作者死亡之后五十年，因此，其继承人能否如愿享有版权所带来的物质利益，与他们是否具有管理和运用版权才能密切相关。版权移转和管理方式可以多样化，信托无疑是一种不错的选择。因为：

第一，信托财产权利二元化，可以保证版权信托受益人利益的实现。英国衡平法提出的“信托财产”，就其性质而言，在法律上是一种全新的特殊财产。当它为大陆法系国家法律吸收后，极大地冲击了这些国家的财产所有权观念。因为大陆法系国家奉行古代罗马法学家提出的财产所有权观念，认为财产所有权包含使用权、收益权和处分权三项权能8.也有主张财产所有权包含占有权、使用权、收益权和处分权四项权能的。。但是，用这一观念却无法解释信托财产所有权。在信托情形下，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，受托人对信托财产的所有权是不完整的。信托财产所有权虽然为受托人享有，但信托目的不仅排斥了受托人为自己利益而对信托财产为使用、收益或处分的权利，反而赋予了其为受益人利益而对信托财产进行使用、收益或处分的责任，这使得受托人对信托财产所享有的所有权有别于传统的财产所有权。传统的财产所有权人为自己的利益而享有权利，而信托财产所有权人为他人利益而享有权利，二者对所有者实际利益所能产生的影响截然不同。

在这种情况下，信托财产上的权利具有“所有权和受益权”二元并存的性质，表现为所有权与利益相分离。一方面，受托人享有信托财产的所有权，他可以象真正的所有权人一样管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人，而与之从事各种交易活动；另一方面，受托人又不能为自己的利益而使用信托财产，不能将使用信托财产所产生的收益归自己享用，其处分权也受到一定限制，不包含从物质上毁损信托财产的自由。与此相反，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并将信托财产的收益交给信托人指定的受益人【5】。因此，版权人如想保证其所指定的受益人利益不受侵犯，以版权作为信托财产无疑是不错的选择。

在个人版权保护期限延至作者死后五十年的情况下，版权信托财产独立性可以使作者所期望的、即使其继承者或有关机构不具备管理能力的情形下，也可以享有其死后版权利用所带来的物质利益。

第二，信托财产独立性特征决定，信托存续时间可以跨越版权人作为委托人的自然寿命，也可以明确受托人法定、约定职责，这样受益人的收益才有保障。

信托财产独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从信托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来而成为一项独立的财产。信托财产的独立性，表现为：（1）信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。就委托人而言，其一旦将财产交付信托，即丧失对该财产的所有权，从而使信托财产完全独立于委托人的自有财产。因此，我国《信托法》规定，设立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止，信托财产作为其遗产或者清算财产；委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产。在个人版权保护期限延至作者死后五十年的情况下，版权信托可以使作者所期望的、即使其继承者或有关机构不具备管理能力的情形下，也可以享有其死后版权利用所带来的物质利益。（2）信托财产与属于受托人的自有财产相区别。就受托人而言，虽因信托而取得信托财产的所有权，但由于其并不能享有因行使信托财产所有权而带来的信托利益，故其所承受的各种信托财产必须独立于其自有财产。如果受托人接受不同委托人的委托，其承受不同委托人的信托财产也应各自保持相对独立。

由于信托财产在事实上为受托人占有和控制，信托法更重视通过区别信托财产与受托人的自有财产来维持信托财产的独立性。我国《信托法》规定，信托财产不得归入受托人的固有财产9.我国《信托法》将属于受托人所有的财产，简称为固有财产。或者成为固有财产的一部分。信托财产与受托人的自有财产相区别，具体表现为：（1）信托财产在损益方面具有独立性。受托人处理信托事务所产生的利益，除信托合同约定应支付给受益人的外，应归属于信托财产；所产生的损失，除因受托人失职所造成的外，也应用信托财产来承担。（2）信托财产在偿债方面具有独立性。在信托法律关系存续期间，受托人无权用信托财产清偿其与信托无关的债务，债权人也无权要求强制执行或拍卖信托财产来满足其与这种债务相对应的债权。受托人破产时，不得用信托财产清偿其破产债权人的债权。（3）信托财产在继承方面具有独立性。在信托法律关系存续期间，虽然受托人是信托财产的所有权人，但为受托人占有和管理的信托财产在受托人死亡后，信托财产不属于受托人可供继承的遗产。（4）信托财产在抵销方面具有独立性。在信托法律关系存续期间，受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。上述这些规定，对于受托人的责任确定、保障受益人的收益是非常重要的。这样版权信托的委托人就不会担心将其版权委托给受托人后，版权作为信托财产所带来的利益与受托人的财产混为一谈了。

第三，版权作为信托财产，符合其可转让性特征的要求。信托成立，以信托财产可以由受托人取得并且进行管理处分为前提条件。因此，信托财产的基本特征是可转让性，即信托财产必须为委托人独立支配的可以转让的财产。可转让性要求：（1）信托财产在信托行为成立时必须客观存在。如果在要设立信托时，信托财产尚不存在或仅属于信托人希望或期待可取得的财产，则该信托无法设立。（2）要求信托财产在设立信托时必须属于委托人所有。如果信托财产在设立信托时虽然可以确定，但不属于委托人所有，那么委托人无权将其转让给受托人而设立信托。（3）法律、法规禁止或限制流通的财产，都不能成为信托财产。在我国，按照《著作权法》规定，作品完成就自动享有版权，也就是说，只要创作的对象已经满足法定的作品构成条件，即可作为作品受到著作权法保护。因此，只要信托行为设立时版权是客观存在并为委托人享有，又不属于法律禁止或限制流通的版权，版权作为信托财产是不存在任何问题的。

四、融资是版权作为信托财产管理运用的方式之一

版权信托要解决的是版权人不具有管理和运用版权能力的问题。其实现途径是建立在受托人具备专业版权管理能力基础上的。因此，版权受托人在信托关系中依信托意图管理被授与的信托财产并承担受托义务时，根据约定信托目的不同，可以采取不同的信托财产运用方式。也就是说，因为设立信托目的不同，版权作为信托财产的运用也就有所不同。如以维权作为核心目的，则受托人的主要任务就是广泛搜集委托人版权被侵权的信息，确定侵权对象并采取法律所允许的方式，追究侵权人的民事、行政、刑事法律责任；如以开发作品的衍生产品为宗旨，则受托人的主要任务就是在作品原有领域、形式基础上，保留其思想内涵，拓展作品新的应用领域和形式，如将文学作品改编为电影、电视剧，在电影、电视剧的基础上，延伸生产玩具或制作游戏等；如以利用版权解决版权人资金困难为要旨，在法理和法律都不存在障碍的情况下，版权当然可以用来融资。

融资是版权作为信托财产管理运用的方式之一而不是全部。在融资时应特别注意受托人的特别资格要求。因为以版权做抵押或质押进行融资，受托人只能到商业银行申请贷款，而银行为了降低信用风险，只愿意和具备专业人才贮备、特殊进入市场门槛等条件的信托公司等专业机构签约。相对于版权人，银行对信托公司等专业机构的信任可能会大于版权人。由于版权信托融资所涉问题复杂，笔者将在其他文章中专门予以探讨。

参考文献

【1】刘丹冰.入世后中国金融法律的理论与实务【M】.西安:陕西人民出版社,2002:275.

【2】高凌云.被误读的信托——信托法原论【M】.上海:复旦大学出版社,2010:23.

【3】霍玉芬.信托法要论【M】.北京:中国人民大学出版社,2003:7-19.

【4】朱长旗.金融法【M】.中国人民大学出版社,2000:296.

【5】李群星.论信托财产【J】.法学评论,2000(1)

*本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目（10YJA820062）“文化产业投融资法律问题研究”、 陕西省社会科学基金项目（立项号：10G008）：“从模拟到创新——中国特色社会主义金融法治发展”，以及陕西省知识产权战略研究计划项目的阶段性成果。