文 / 左玉茹 侯磊 卢文涛 卢鼎亮 周春慧 / 工业和信息化部电子知识产权中心

《著作权法》修改草案第二稿述评

文 / 左玉茹 侯磊 卢文涛 卢鼎亮 周春慧 / 工业和信息化部电子知识产权中心

自2012年3月31日，国家版权局公布《著作权法》（修改草案），公开征求意见，截至2012年5月31日，版权局收到意见1600余份。国家版权局根据这些意见修改草案， 7月6日，国家版权局公布《著作权法》修改草案第二稿，再次公开征求意见。修改草案第二稿与第一稿相比，删除三个条款（第39条、第46条、第47条），增加三条（第12条、第35条和第62条），修改48个条文，其中27个有内容变动。对修改草案第二稿的修改内容，评述如下：

一、著作权

（一）著作权人及其权利

草案第二稿对著作权部分的修改主要涉及四点：将放映权纳入表演权，修改信息网络传播权定义，计算机程序的修改权并入改编权，追续权单独规定。

1.修改信息网络传播权定义

草案第一稿对广播权和信息网络传播权的修改是一大亮点，将广播权修改为播放权，内容上增加了“有线播放”，而信息网络传播权则将利用信息网络直播、转播的行为囊括进来，两个概念覆盖面的扩大解决了原法条两个概念不能全面覆盖传播行为的弊病，但却出现了概念交叉问题。在对草案第一稿进行评述时，笔者已经提及该问题，并指出“既然播放权已经延及有线播放行为，可以囊括利用互联网进行的直播和转播行为，那么信息网络传播权就无须延及这类行为，从而避免两权利覆盖面的交叉”，草案第二稿的修改即体现了这一观点。草案第二稿修改了“信息网络传播权”的定义，删除了第一稿增加的“直播、转播”行为，从而避免了两概念在覆盖范围上的交叉。

2.修改权的完全删除

草案第一稿将现行法中作为人身权利的修改权删除，但在财产权中加入了《计算机软件管理条例》中有关计算机程序的修改权。之所以这样规定，主要基于计算机程序的特殊性，即与其他作品相比，其人身依附性小，修改并不是一种必然代表作者意志的行为，因此不适合将对计算机程序的修改权也纳入到作为人身权的“保持作品完整权”中。但是，这样造成的问题就是，著作权中出现了非常特殊的仅针对一种作品的权项，体系不够周延。草案第二稿针对该问题进行了修改，将修改权完全删除，而是将对计算机程序的修改并入了改编权。这样的修改使著作权权项设置更为系统，不失为一种好的修改方式。

3.追续权的特殊规定

草案第二稿相对第一稿对追续权的适用的情形做了进一步明确的规定，使其更有操作性，将其适用范围限定于拍卖方式，避免对私人交易产生影响。追续权的增加对于拍卖产业有较大的影响，必须制定进一步的实施细则，引导买方，卖方和拍卖经纪人通过约定确定该笔费用应由谁负担，在没有约定的情况下如何提取该笔费用的问题。

（二）权利归属体系

我国的权利归属体系是以“著作权归作者享有”为原则，而法律规定权利归属为例外，例外包括演绎作品著作权的归属、合作作品著作权的归属、汇编作品著作权的归属、视听作品著作权的归属、职务作品著作权的归属、委托创作作品著作权的归属。本次著作权法修改，无论是草案第一稿还是第二稿都没有改变这一体系的应用，但原法中这一体系相关规定的问题也未能得到解决。

1.法人作品制度与该体系的混用

法人作品制度主要解决实际创作人与法人之间的著作权归属问题，其制度目标与职务作品制度相同。可以说，完全没有必要在一个法律体系下保存两种目标相同的制度。众所周知，原法中的电影作品草案中的视听作品是最为重要的一类法人作品，而无论是原著作权法还是修改草案第一稿和第二稿都对视听作品（原法电影作品及其他录制品）著作权的归属规定为一种特例，即不需要通过法人作品制度来解决其归属问题。从这一角度而言，法人作品制度是目前我国著作权归属体系并不必须的制度，而它的存在反倒会引发其他的法理学问题，比如“法人作者是否拥有人身权”。更为关键的问题是，在法人作品制度下，实际创作人甚至无法享有署名权，对创作者而言是十分不利的，不利于激发创作者的创作热情，长远来看，更加不利于促进文化产业的发展，因此，取消法人作品制度完善职务作品制度才能使权利归属的规定体系更为合理与周延。

法人作品制度来源于版权法体系，与职务作品制度制定目标相同，法人作品制度是目前我国著作权归属体系并不必须的制度。

2.放弃法人作品制度

草案第一稿和第二稿均采用了法人作品制度，因为特殊职务作品制度与法人作品制度之间存在交叉，所以草案删除了特殊职务作品制度。笔者认为，较之于法人作品制度，特殊职务作品制度实际创作人可以保留署名权，利益能够得到更大程度的保护，这一制度也更为符合我国现行的权利归属体系。

3.视听作品著作权的归属弱化了作者权利

草案第二稿与草案第一稿相比，在视听作品著作权的归属问题上显然将利益的天平从创作者转向了视听作品制作者（制片者），这是我国为产业发展考虑而做出的规定，目的是更大程度地维护制片者的利益，推动电影产业的发展。这条规定得意于《视听表演北京条约》第12条“权利的转让”条款，这一条款授权缔约方在国内法中设置专门的条款，即表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，复制权、发行权、出租权、广播和向公众传播的权利将归视听录制品的制作者享有，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。我国草案第一稿的规定与该条款类似，即规定在“当事人无相反书面约定”的情况下，视听作品著作权由制片者享有，第二稿在此基础上更进一步，删除了“当事人无相反书面约定”这一条件，将视听作品的著作权以法定许可的方式许可给制片者。这样的规定当然不违反《视听表演北京条约》规定的义务，因为第12条本身为授权条款而非强制义务条款，但是，取消这一条件，完全取消在影视行业的合同制度是否真的有利于影视行业的发展目前还无法给出定论。

（三）完善物权与著作权冲突解决方案

草案第一稿第19条致力于解决原件的所有权与著作权之间的冲突问题，与原法第18条相比，该条仅仅进一步针对原件所有权人的展览权作出了更为细致的规定，在对草案第一稿进行述评时，笔者曾戏称这是一隔靴搔痒式的修改，对于目前已经出现的“原件所有权人要毁坏原件”这一情形并没有任何帮助。草案第二稿在这一条上有了很大突破，加入了之前专家提出的解决上述问题的规定，即“陈列于公共场所的美术作品的原件为该作品的唯一载体的，该原件所有人对其进行拆除、毁损等事实处分前，应当在合理的期限内通知作者，作者可以通过回购、复制等方式保护其著作权，当事人另有规定的除外”。

（四）限缩了关于“孤儿作品”规定的适用范围

在网络环境下“孤儿作品”的使用问题是一个世界性的难题，在各国都引起了巨大争议，本次修改稿将“孤儿作品”的适用范围明确为报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，以及其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品两种情形。是一种可以减少立法阻力的谨慎做法。

二、相关权

（一）原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者以及表演者的“二次获酬”权

草案第二稿第17条和第36条分别规定“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”，“主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”其初衷是顺应《视听表演北京条约》第12条的规定，保护权利人能从作品的再利用中获取收益，但从目前的表述在产业界引起较大反对声音，该条赋予原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者和表演者对视听作品的每次播放都授予一次获取报酬权，不符合产业的实际情况，可参考人民大学建议稿中的相关意见，对二次获酬权的范围予以限制，建议参照如下内容进行调整，“如当事人无相反约定，制片者自己或许可他人使用视听作品的方式超出作者参与创作的目的范围的，应当向作者分配通过该使用方式获得的收益。分配方式由制片者和作者约定，如果当事人之间无法达成协议的，参照创作视听作品时订立的合同中的分配条款。”这样既保障了创作者的权益，又避免给予产业界过大的负担。

2.增加了职务表演的规定

草案第二稿第17条和第36条赋予原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者和表演者对视听作品的每次播放都授予一次获取报酬权，不符合产业的实际情况。

草案第二稿考虑到了实践中迫切需要解决的表演者与演出单位之间的关系问题，尊重当事人意思自治，在当事人没有约定的情况下，原则上将职务表演的相关权利赋予表演者，但对于集体性职务表演，其权利归属于演出单位。

3.关于进一步明确广播电台、电视台的组织者是否享有信息网络传播权

草案第二稿第38条第（四）项对录音制品制作者的信息网络传播权进行了规定，“许可他人以无线或者有线方式向公众提供其录音制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该录音制品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的录音制品。”而在第41条中未明确规定广播电台、电视台的组织者有信息网络传播权，但规定其有权“许可他人复制其广播电视节目的录制品。”那么对于行为人为了在信息网络传播过程中进行的复制，广播电台、电视台的组织者是否有权利禁止？建议在条文表述上对其加以明确。

三、权利行使

关于权利的行使部分，草案第二稿的修改主要针对社会公众强烈质疑的延伸性集体管理问题，限定了其管理范围；同时增加了对集体管理组织的行政监管内容。对于修法的一些热点，如专有许可合同和转让合同的效力等问题，草案第二稿未做改动。

（一）关于著作权的质押问题

《著作权法》第26条规定，以著作权出质的，由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。草案第二稿57条规定对此没有进行修正，仅增加了“著作权出质登记应当缴纳费用，收费标准由国务院财政、价格管理部门确定”的内容。

该条在实践中可能产生的问题是，如果作者将自己的著作权质押，在质押期间是否还有权以其他方式对作品进行利用？根据《物权法》和之前的《担保法》之规定，原则上限制著作权人在将作品质押后转让该著作权或许可他人使用该作品。如《物权法》第227条规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。

对此，有学者认为，《物权法》的规定不利于著作权的利用。考虑到著作权是有期限的权利，质押期间禁止转让或者许可使用不利于作品价值最大限度的实现。因此建议将该条修改为：以著作权作为标的设立质权时，著作权由著作权人行使，当事人另有约定除外。著作权人在前款规定情况下行使著作权的，所获收益应当向质权人提前清偿债务或者提存。

笔者认为，为了进一步发挥著作权流转对社会创新的促进作用，充分尊重当事人的意思自治，法律对著作权出质后的再处分行为不应进行过多的限制。首先，从法理的角度考察，作者对自己作品享有的著作权属于所有权，其效力自应高于质押权。其次，允许出质人在质押后进行处分并不会对质权人的质权造成很大的威胁，如果第三人为善意的，由于登记已经向社会公示了质权的存在，那么质权人可以据此对抗善意第三人；而如果第三人为恶意的，则质权人可以根据《民法通则》、《合同法》等法律行使撤销权。最后，可以采取一些措施防止质权行使的落空，如法律可以规定，著作权人在质押期间行使著作权的收益应当向质权人提前清偿债务或者提存等等。

草案第二稿增加了行政机构对集体组织的“设立、变更、注销以及其他登记”等事项的微观监管功能，同时强调了其他行政部门的“监督管理”义务。此规定不符合集体管理组织的自治化发展方向。

（二）关于著作权集体管理组织

草案第二稿对于草案第一稿关于“著作权集体管理组织”的修订表现在三个方面：

一是在定义中增加了“难以行使和难以控制”的规定。草案第二稿在集体组织以集体管理的方式行使的权利人的著作权或者相关权之前加了“难以行使和难以控制”的限定语。笔者赞同这一限定。因为自主维权是原则，一般情况下权利人是希望自己拥有许可权、议价权和获取报酬等权利的。只有在一些无法控制使用、不知道谁在使用或者自己的作品已经被广泛大量地使用的情况下，集体管理组织的代表管理才是必要的。因此“难以行使和难以控制”的限定既最大限度地保护了最广大著作权人难以行使的权利，也防止了因定义不清而引起的权力扩张。

二是对集体管理组织延伸性代表的管理范围进行了限定。草案第二稿规定，集体管理组织可管理的范围只包括广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品；及自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品这两类。

笔者对草案第二稿的修改表示赞同。草案第一稿60条公布后引起了社会的广泛反响，批评认为该条规定明显倾向于集体管理组织，剥夺了权利人的权利，可能导致私人的权利被强行地代表。草案第二稿的限定是修法者对公众意见和质疑的回应。随着互联网和数字技术的发展，很多已经使用的作品无法找到众多的权利人，如自助点歌系统的很难一一地寻找作者，他们希望获得一揽子授权解决作品使用的合法性问题。在这种情况下的延伸集体管理具有重要的意义。但是，考虑到中国的国情，集体管理组织处于强势和几近垄断的地位，每个行业最多只有一个集体管理组织，在此情况下延伸集体管理的后果是容易导致权力的滥用，加之现行集体的管理不规范等问题，一个集体管理组织并不适合代表所有人的所有权利。因此，延伸集体管理将范围限制为广播电视机构的播放权和卡拉OK的表演权，显然是对权利人权利的尊重，这也是目前最需延伸性集体管理解决的问题领域，具有重要的意义。

三是对集体管理组织的监管进行了细化和补充。草案第一稿规定，“国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的审批和监督管理。”草案第二稿补充为，“国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权集体管理工作，负责著作权集体管理组织的设立、变更、注销以及其他登记事项的审批和监督管理。”同时增加了“国务院其他主管部门在各自职责范围内对著作权集体管理组织进行监督管理。”可以看到，草案第二稿增加了行政机构对集体组织的“设立、变更、注销以及其他登记”等事项的微观监管功能，同时强调了其他行政部门的“监督管理”义务。此规定不符合集体管理组织的自治化发展方向；而且，2004年的《著作权集体管理条例》已经对集体组织的相关监管进行了规定，此处的规定显得多余和重复。建议删除草案第二稿第62条和第63条。

著作权集体管理组织是为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。它应该是权利人自发成立的，以自我维权为主要目的的自治组织。无论是从法理上讲还是对国外经验的考察，著作权集体管理组织未来的发展趋势都是减少行政干预，充分发展其自治的功能。

根据《著作权集体管理条例》，关于组织章程、使用费收取标准和使用费转付办法等事宜都可以由集体管理组织本身予以决定，国务院著作权管理部门仅应当将相关事项予以公告。但是，草案第二稿第63条规定，“著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，对其监督和管理，授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。”这些规定不仅赋予了行政机构太多的干预权力，而且助长了集体管理组织的行政化，便利了权力寻租，危害了集体管理组织的民间社会团体属性。

四、权利的限制

对个人学习、研究的合理使用加上“非营利性”的限定。

（一）合理使用制度

著作权合理使用制度是对著作权进行限制的重要制度，是指在未经著作权人事先许可的情况下在法定范围内无偿利用其作品，而不会构成侵权，旨在解决在相关条件下利用他人作品而不会构成侵害著作权的问题。草案第二稿主要作了以下调整：（1）增加了“合理使用”的开放式规定——其他情形，同时将草案第一稿第39条并入草案第二稿第42条作为第二款限制所有的十三类“合理使用”情形；（2）明确了为个人学习、研究使用他人作品的情形为复制文字作品的片段；（3）增加了关于引用他人作品不得构成引用人作品的主要或者实质部分的规定；（4）在相关情形中增加“信息网络”媒体的规定；（5）增加了关于对室外艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像后形成的成果后续使用的规定。

1.对个人学习、研究的合理使用是否需要限定“非营利性”，草案第二稿并没有加以体现。但从著作权法立法目的看，学习、研究等显然包含着非营利性目的，将学习、研究等目的概括为非营利性目的，是符合立法原意的。笔者认为还是应该对个人学习、研究的合理使用加上“非营利性”的限定。

2.将信息网络等媒体与传统媒体作为并列的传播方式的做法适应了网络环境下的新形势。随着我国著作权产业的不断发展，特别是网络环境下的著作权产业兴起，各国都在重新讨论合理使用制度适用范围的界定问题。我国互联网行业也处在快速发展期，使用网络传播时事新闻已经非常普遍。但是根据我国现行法的规定，在网上报道时事新闻只能根据“等媒介”来解释，而不是直接从条文的文意来解释。因此我国现有的合理使用制度条款已不能满足新技术和新的社会环境的需要，需要对网络环境下的新形势做出回应。笔者认为传统媒体与新兴媒体在传播市场上应当享有同等地位，明确的规定更具有合理性，也更有利于互联网产业的发展。本次著作权法的修改考虑到了信息技术的发展，将原合理使用条款与信息网络传播权限制条款部分整合，全面考虑合理使用在网络环境下的适用问题。在时事新闻报道，时事性讲话，公众集会上发表的讲话等领域全面加入网络环境下的合理使用。

（二）法定许可

草案第二稿修改对著作权“法定许可”制度进行了以下调整：（1）根据权利人、相关著作权集体管理组织以及相关机构的意见，将著作权“法定许可”进一步限缩为教材法定许可和报刊转载法定许可两种情形，取消草案第一稿第46条关于录音制作法定许可、第47条关于广播电台电视台播放法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权； （2）对于报刊转载法定许可，允许当事人约定专有出版权，报刊社享有专有出版权的，其他报刊不得转载，同时在第51条规定专有出版权期限没有约定或者约定不明的推定为一年；（3）明确了使用者在首次使用作品前进行一次性备案，将备案机构调整为相应的著作权集体管理组织；（4）增加了使用者在法定期限内可以直接向权利人支付报酬的规定。

1.取消了草案第一稿第46条关于录音制作法定许可的规定

草案第一稿第46条规定“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”引发了众多争议，也引起了音乐著作权人的不满。最新的草案删除了关于录音制作法定许可的规定，并且将之恢复为作者的专有权，这是立法者对权利人的妥协。草案第一稿有关录音制品法定许可的规定是极具突破性的规定，版权局在立法说明文件中也详细说明了这一条的立法初衷和对这一条解决许可困境的期望。但这一法定许可在权利人看来几乎是洪水猛兽，此前的评述中，笔者也论及，版权局设置这一条款无疑是希望集体管理组织发挥应有的作用，解决盗版问题，而这一条最终破产让笔者再次看到权利人对集体管理组织的态度。由此观之，解决授权问题还需要首先推动集体管理组织的发展，完善许可使用费标准、集体管理组织权相、许可使用费收取方式、许可使用费分配标准的相关规定，逐步建立权利人对集体管理的信任感。

2.著作权集体管理组织备案制度

针对法定许可的规定，版权局之前做了详细的立法目的说明，版权局认为：“著作权法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情（如教科书使用作品），目前该制度不成功的原因在于付酬机制和法律救济机制的缺失。因此，草案对法定许可制度着重从这两方面进行了调整和完善，增加了关于法定许可必须事先备案、及时通过著作权集体管理组织付酬和指明来源等义务的规定，如使用者不及时履行上述义务，著作权行政管理机关可以根据具体情况课以行政处罚。这样的调整既满足了使用者使用作品的客观需要，也保证了权利人的基本权利。”虽然新的草案中明确了使用者在首

技术保护措施的定义事实上包含了接触控制技术保护措施和权利保护技术保护措施，这种保护力度过高，与我国现实不相适应。次使用作品前进行一次性备案，且将备案机构调整为相应的著作权集体管理组织，但仍然没有较好的解决付酬机制和法律救济机制缺失的问题。集体管理组织存有两个核心问题，第一个是许可使用费标准的制定的问题，第二个是许可使用费的分配问题。草案仅规定了使用费标准的制定以及异议，却没有规定涉及使用费分配的相关问题。笔者认为只有妥善解决上述两个问题，才能积极发挥法定许可的作用。

草案第二稿对著作权的权利限制之变动是对社会实践中产生的著作权权利行使纠纷问题给予的积极回应，这有利于促进作品的传播、明确权利保护范围、平衡权利人利益与社会公共利益。

五、技术保护措施和权利管理信息

与草案第一稿相比，在技术保护措施和权利管理信息一章上，草案第二稿并未做大的改动，这使得第一稿存在的很多问题未能得到解决：

（一）技术保护措施的定义

由于目前国际条约并未对技术保护措施进行明确的界定，草案第一稿给定的技术保护措施的定义在很大程度上是总结其他国家的定义和我国实践情况而成，在第二稿中，技术保护措施的定义作了一定的改动，主要是在技术保护措施的适用范围上作了修改。第一稿规定，“技术保护措施是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者计算机程序被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”。而第二稿则将计算机程序删除，加入“广播电视节目”。尽管只是一个词的变动，却从中可以窥见立法技术的大大提高。

计算机程序本身即为作品的一种类型，其完全可以包含在作品这一概念下，将“计算机程序”与“作品”、“表演”、“录音制品”并列，反倒令人费解，这里的计算机程序究竟是不是作品。而二稿将计算机程序这一类型删除，可以作为作品的计算机程序即当然包含在“作品”项下，而不构成作品的计算机程序也就无需由著作权法进行调整。

加入“广播电视节目”也属合情合理之变动，这是对广播组织保护力度的提升，其邻接权项再次在我国著作权法下得到扩张。这也是我国一直冠以主张的，即提高对广播组织的保护力度，促进广播组织的发展。

但是，第二稿并没有解决笔者在第一稿时已经提及的技术保护措施范围问题。著作权法对技术保护措施所作之定义，没有区分“有效控制对作品接触的技术保护措施”和“有效保护版权所有人根据本法所享有的权利的技术保护措施”，但从内容上看来，这一定义涵盖了对作品“复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播”等利用行为，事实上包含了接触控制技术保护措施和权利保护技术保护措施，这种保护力度过高，而且与我国目前适用的合理使用制度有所冲突，个人目的的浏览、欣赏本属于合理使用范围，但如果作品附带技术保护措施，个人在突破技术保护措施的情况下进行的“浏览”、“欣赏”行为成为侵权行为，这种前后不一致的规制将会给司法实践带来障碍。在此，仍旧建议，将定义中的“浏览”、“欣赏”删除。

（二）技术保护措施的例外规定

第一稿和第二稿对技术保护措施例外规定的条款没有区别，都包含四项例外规定：课堂教学和科学研究、向盲人提供已发表文字作品、国家机关公务行为、计算机系统或网络安全测试。技术保护措施是高新技术，其发展将带来很多目前法律无法解决的问题，为提高法律的令活动和适应力，建议在该条款中加入兜底条款。

六、权利的保护

明确规定“停止侵害、消除影响”作为排除妨害性质的责任形式，不以侵害人具有过错作为前提，其构成要件仅是“存在对于权利的不法侵害、或存在不法侵害之危险”。

（一）承担责任的构成要件

著作权法草案第二稿仍然没有对因侵犯著作权而应承担责任的构成要件做出明确的界定，尤其是没有明确规定主观因素对于责任承担的影响，仅在第68条笼统地规定侵犯著作权或者相关权等应当承担何种民事责任。没有明确规定民事责任构成要件的一般性条款，让草案第二稿在责任认定上存在了较大的空白，也使得该部分后续的法条无法建立在统一的基础上，使整个“权利的保护”部分缺乏系统性。

可以参照德国、日本和我国台湾地区的立法，明确规定“停止侵害、消除影响”作为排除妨害性质的责任形式，不以侵害人具有过错作为前提，其构成要件仅是“存在对于权利的不法侵害、或存在不法侵害之危险”。在该条还可以列明权利人要求排除妨害的具体措施，如销毁侵权物品、制造和使用工具等。而因过错（亦可采“故意或过失”）不法侵害他人著作权或相关权的，则应当承担赔偿损失责任。此外，还可加入共同侵权的规定，即共同侵权者，负连带责任。

（二）网络服务提供者的责任

第69条规定了网络服务提供者的责任，第二、三款相较第一稿有文字的变动，总体意思没有大的改变，文字的变动使得法条表述更加严谨和科学，保护范围更加全面。如第二款中主体名称的变更使得法条指向更加明确和严谨；如第三款“侵害著作权”后加上了“或者相关权”使得法条前后呼应，体系更加完整和完善，尤其是强调网络服务提供者，未“及时”采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任，这更符合立法的原意。

第69条增加了第四、五款。第四款将网络服务提供者的教唆、帮助行为进行了明确规范，值得肯定。由此，结合前几款，关于网络服务提供者的行为得到了全面的规范。

第五款则明确了网络服务提供者作为内容提供商出现时，不得享受避风港免责的条件，与第一款进行了对应，对于明确这个问题十分有必要。从体例上考虑，建议将第五款提到第一款之后，成为第二款。这样，第69条首先区分网络服务提供者在信息网络传播行为中的不同身份，而分别承担不同的责任，之后再规定享有避风港免责条款的具体条件。整个体例和逻辑会更为清楚。

（三）涉及集体管理的赔偿问题

第70条涉及到集体管理组织，是这次修法中争议比较大的焦点问题之一。在第一稿出来时，由于法定许可中对录音制品的规定、集体管理组织其官方化背景、延伸管理及由此带来的垄断问题，从而备受权利人诟病。草案第二稿第58、62条明确著作权集体管理组织为非营利性社会组织以及国务院各相关部门对著作权集体管理组织的监管职责等，同时删除了录音制品的法定许可、限缩了延伸管理的范围，在此大背景下，该条与第一稿也有较大的改变。

该条明确使用者在使用著作权人难以行使和难以控制的权利并与集体管理组织签订了使用合同支付报酬之后，使用著作权集体管理组织非会员权利人作品时应当承担的民事责任。在赔偿责任承担方面，如果使用者已经与相应的著作权集体管理组织签订合同，则对非会员权利人按照著作权集体管理使用费标准赔偿损失；如果未与相应的著作权集体管理组织签订合同，则对非会员权利人按照一般民事侵权损害赔偿原则赔偿损失。相比较一稿，增加了非会员权利人起诉后按照著作权集体管理使用费标准赔偿损失的条件，即“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利”，这一个限制条件与前面法条限缩了延伸管理的范围是相互呼应的。从整体来看，是对集体管理组织影响力和垄断力的分散，有助于保持非会员权利人与集体管理组织权力平衡的态势。

但法条没有进一步规定什么样的权利是“权利人难以行使和难以控制”的，使适用该条的条件变得十分模糊，不利操作，尤其是涉及到以集体管理组织方式使用以及集体管理组织，该问题会在实践中十分敏感，建议应该像第60条将延伸集体管理涉及的范围明确下来一样，也应明确规定适用该条的权利都有哪些，划清涉及权利的界线，以便实践操作和减少争议。

同时，本条第二款排除了使用者恶意使用非会员权利人作品不适用著作权集体管理使用费标准赔偿损失的三种情形，而应当适用一般民事侵权损害赔偿原则来赔偿损失。这也体现了草案第二稿对权利人对抗集体管理组织“垄断”的回应，即给予非会员权利人相应的排除权，非会员权利人可以声明排除集体管理组织方式的使用，对使用者恶意以集体管理组织方式来使用相关权利的情况可以适用一般民事侵权损害赔偿原则来赔偿损失。但这些保留权利是权利人必须得积极作出行为之后的一个补偿，有可能还是会引起非会员权利的不满，认为法律还是偏向于维护集体管理组织的优势地位，从而无形中迫使权利人都加入集体管理组织。但事实上，面对海量作品使用问题，缩限集体管理组织的延伸管理范围以及在该条中限制，应能够保障著作权的有效利用与著作权人权利的适度保护的平衡。

取消关于法定赔偿的前置条件——“进行著作权或相关权登记、专有许可合同或转让合同登记”的规定，这是平等对待权利的体现，值得肯定。

（四）赔偿损失的计算

第72条规定了侵权损害赔偿的计算和数额。第一款中计算赔偿数额时的第三种方法——“参照通常的权利交易费用的合理倍数确定”是修法草案新规定的方式。但是权利交易费用本身就不容易确定，同样无法解决原法中赔偿数额难确定的问题。原因有二，一是权利交易费用本身具有较强的个案性，除非涉案权利曾被交易，否则较难确定交易费用。即便曾被交易，也会因交易对象的不同而带来交易额的不同，因此不易确定。二是对于“合理倍数”的规定十分笼统，仅开了个口，允许有倍数存在，但对实践没有过多的指导意义。

第二款取消关于法定赔偿的前置条件——“进行著作权或相关权登记、专有许可合同或转让合同登记”的规定，这是平等对待权利的体现，值得肯定。虽然有意见认为加上前置条件是为了方便确认权利的存在，但该条是关于侵权损害赔偿，也即必须是确认存在侵权之后才考虑的问题，是否存在权利应在是否侵权的环节中解决，而对于被侵权的权利，无论其是否登记都应该受到法律平等的对待。关于损害赔偿额，第一稿中该条的规定已经比原法律中的规定有大幅提高，比如法定赔偿限额之上限从五十万提高到一百万，比如对重复侵犯著作权及相关权的行为，引入了倍数赔偿，是对一般民事赔偿中填平原则突破，规定了一至三倍的惩罚性赔偿，这些都回应了著作权法实施多年以来保护不够有力的大众呼声。值得注意的是在草案第二稿当中72条第三款对重复侵犯著作权及相关权的行为，提高了赔偿数额，由一至三倍提升为二至三倍，这一规定比一般英美法中的惩罚性赔偿的倍数起点还要高，不禁让人担心在中国的适用度。虽说乱世用重典，目前中国盗版情况确实严重，但是这样大幅度地提升惩罚倍数基点是否可行，是否科学，还有待实践的检验。考虑到第73及74条规定的著作权行政管理部门对侵权行为和违法行为的行政执法权，这就不可避免在一些侵权违法行为中，出现民事赔偿和行政罚款两项同时进行的情况，因此对提高惩罚性赔偿基点应谨慎为之，同时应考虑其与行政罚款之间的接洽，以免出现对同一侵权行为处罚过重的情况。