郎亦虹，黄金龙

（国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心，北京 100190）

责任编辑:薛 京

随着电子信息技术的发展，以计算机和网络技术为基础的电子商务交易活动日益活跃、成熟。作为新兴的商业运行模式，电子商务依托数字化平台，使交易行为逐渐由实体环境走入虚拟空间，从而突破了传统交易模式下的地域限制与沟通障碍，在交易的类型、广度、速度等方面提升了一个新的高度，创造了巨大的利润。

与所有的新生事物一样，电子商务这一新兴的商业运行模式在创造财富的同时也面临着一系列与之相关的法律保护问题，其中较为突出的是知识产权保护。本文将以电子商务的知识产权属性为切入点与核心，对电子商务商业方法所涉及的知识产权属性类型进行剖析，重点考察不同国家在确定电子商务商业方法可专利性方面的原则，从而为进一步探讨电子商务所涉及的法律部门与法律保护客体奠定理论基础。

1 商业方法的概念与分类

传统意义上的商业方法是人们在参与社会经济活动的过程当中形成的实现交易行为的规则与方法。此种类型的商业方法完全取决于经济活动参与者的主观意愿，通过人为规定的一系列交易规则来保障交易过程的顺利进行，属于单纯的智力活动规则或方法，由于其不属于专利法所规定的技术方案而被排除在可授予专利权的客体范围之外。

随着电子技术的发展，计算机和网络信息技术不断渗入各种产业，并且由于其方便、快捷的属性而在各行各业中迅猛地发展起来，以计算机和网络技术为基础的电子商务交易活动也日益活跃、成熟。关于电子商务的定义，目前存在广义与狭义两种解释。1996年联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》中对于电子商务作了广义的诠释：“以数据信息形式，即以电子、光或类似手段，包括电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、电子复印等方式，所产生、发送、接收或存储的信息形式，也包括使用替代物替代以纸件为基础的信息交换与存储方式所进行的商业活动”[1-2]。广义上的电子商务泛指一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动。这里所指电子技术包括但不限于电子通信与计算机技术。

1997年欧盟制定的《欧洲电子商务提案》中对于电子商务的概念作了狭义的描述：“电子商务是指通过电子网络来做生意。电子商务基于对文本、声音和图像数据的电子处理与传输来实现。它包括多种行为，如商品的电子贸易和服务、数字内容在线发送、电子基金转帐、电子股票交易、电子提货单、商业拍卖、合作设计和工程、在线资源、政府采购、消费者直接买卖和售后服务”[3]。狭义的电子商务，仅指以互联网为运行平台的商务交易活动[1]。本文所称电子商务，仅指狭义的电子商务。

如果对电子商务这种商业模式进行分解，可以得到两个最基本的组成部分，商业交易方法以及使得该方法能够实现的必要技术手段。商业交易方法即传统意义上的商业方法，它是由商业活动参与者的思维活动所创造的商业交易规则，所体现的完全是当事人的主观意愿。而必要技术手段则是指实现电子商务所必不可少的计算机、信息处理以及互联网等软硬件技术。计算机程序将人为制定的商业交易规则转化为能够在数字化平台上运行的机器指令，使得供需信息电子化、网络化。它利用了电子邮件、BBS、企业网站等信息交互平台，借助现代物流和网络金融服务，通过互联网进行广告发布、商务洽谈、合同订立、资金往来以及在线客服等商业活动，实现了实体交易与虚拟空间的有机融合。

2 电子商务商业方法涉及的主要知识产权属性类型

2.1 著作权

如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。

通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。

2.2 商业秘密

所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1）属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2）因属秘密而具有商业价值；3）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1）具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2）处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3）权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。

商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。

2.3 专利权

商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。

自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

3 欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。

在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。State Street判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT＆T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。

目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1）指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2）当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3）增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。

《欧洲专利公约》第52条规定：1）欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2）以下事项不能看作上述条款意义上的发明：（1）发现、科学理论和数学方法；（2）美学作品；（3）进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；（4）信息的表述。3）上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。

可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

4 中国专利法对于电子商务商业方法的属性认定

中国现行专利制度对于“商业方法”进行了如下定义：商业方法是指实现各种商业活动和事物活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事物安排等。在专利申请的实质审查过程中，对于以单纯的商业方法为主题的专利申请，即单纯商业方法发明申请，因其属于智力活动规则或方法而不属于专利法保护的客体。而对于包括电子商务在内的以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的商业方法相关发明专利申请，只有当该申请在技术层面做出了实质性的改进，即相对于现有技术达到了专利法所规定的创造性高度的情况下，才能被授予专利权，否则仍然被认定为不属于专利法保护的客体。可见，目前国内的专利制度对于涉及电子商务商业方法的专利申请尚处于入门资格，即可专利性的审查阶段。这部分专利申请的特征是借助现有的计算机及网络通信技术，来实施人为制定的有关商业实施和经济等方面的管理方法及制度。

可见，目前中国专利制度对于电子商务商业方法专利申请采取了相对保守与严格的审查制度，在这一制度下，能够获得专利授权的相关专利申请的数量是微乎其微的。形成这一制度的原因是多方面的。首先，在经济基础决定上层建筑的社会模式下，一切能够影响经济发展的因素都有可能与国家利益、民族兴衰产生重大关联，而飞速发展中的电子商务运行模式已经渗透到经济生活的很多方面，并将继续向更深、更广阔的空间发展，从目前的发展趋势来看，其完全有可能制约未来社会经济运行模式的发展潮流。因此，谁抢占了电子商务的国际先机，谁就有可能成为该领域的规则制定者，在制约其他对手的同时收获巨大的经济利益。而专利权作为排他性的权利，一旦被电子商务所拥有，就等于使专利权人获得了相关商业规则的独占权，其他人或者在商业活动中处于被动地位，或者被摒弃在商业活动过程之外。从目前的行业发展状况来看，美、日、欧三方作为电子商务的发源地与主要发展地区，已经拥有了领先世界的电子商务资源与产品，以美国为代表认可电子商务专利申请的可专利性，正是为了在国际经济活动中争取主动，从而逐步确立垄断地位，日本一方在此问题上的积极跟进态度，以及欧洲地区的逐渐放开政策，都是为了最大程度地保护自身利益，增强垄断与反垄断能力。在这样的国际形势下，中国国内的电子商务发展前景不容乐观。虽然我国计算机与网络技术也在经历着飞速的发展，但是电子商务作为新兴的商业运行模式才刚刚起步，其主要是照搬或仿效国外的已有模式，缺少创新性，其发展水平还远不及上述电子商务发达国家和地区。而且我国相关企业尚不具备良好的知识产权意识，如果此时放开了电子商务商业方法的专利审批权限，那么将有可能对我国金融、贸易等相关行业造成沉重的打击，进而对于国家利益、经济发展带来严重的影响与阻碍。因此，从专利法维护国家和人民利益，促进我国经济的发展的宗旨出发，在当前一段时间内暂不会取消对于电子商务商业方法相关专利申请的授权门槛，针对此类发明专利申请，目前总的审查指导原则是在入门级审查阶段中否定其可专利性。

5 总结

通过上文对于电子商务商业方法相关知识产权法律属性的分析可知，电子商务作为电子信息技术与商业交易规则的有机融合体，其自身涉及包括著作权、专利权以及商业秘密等权利形式在内的知识产权属性，因此其必然受到相关知识产权法律的保护与调整。虽然在电子商务商业方法的可专利性原则方面我国与其他电子商务发达国家之间存在着一定分歧，但是基于电子商务的经济价值所在，与其相关的知识产权侵权行为与法律保护问题同样是不容回避的。因此，只有在明晰其法律属性的前提下，才能进一步就其知识产权行政保护与刑事保护等问题以及改进方向进行更加深入的探讨。

[1]张楚.电子商务法初论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2]中国电子商务协会.中华人民共和国电子商务与网络法规汇编[M].北京：法律出版社，2002.

[3]郑成思.知识产权文丛：第五卷[M].北京：中国方正出版社，2001.

[4]李明德.知识产权法[M].北京：社会科学文献出版社，2007.

[5]淘宝2010年交易额翻4倍，单日峰值超过北上广[EB/OL].[2012-07-01].http://www.cdrb.com.cn/html/2011-01/07/content_1158339.htm.

[6]中华人民共和国反不正当竞争法第十条第二款[EB/OL].[2012-07-01].http://www.gov.cn/banshi/2005-08/31/content_68766.htm.

[7]国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第二条第五款[EB/OL].[2012-07-01].http://www.people.com.cn/zixun/flfgk/item/dwjjf/falv/7/7-5-08.html.

[8]李仲周，易小准，世界贸易组织，等.世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本[M].对外贸易经济合作部国际贸易关系司，中国对外贸易经济合作部国际贸易关系司，译.北京：法律出版社，2000.

[9]专利制度概述[EB/OL].[2012-07-01].http://wenku.baidu.com/view/8413e25e804d2b160b4ec038.html.

[10]刘立平.商务方法专利及商务方法的可专利性[M].专利法研究2001，2001：165-168.

[11]商业方法专利的标志性判例[EB/OL].[2012-07-01].http://blog.sina.com.cn/s/blog_8e20c63f0100zkxc.html.

[12]夏妥夫.美国联邦上诉法院专利案件年鉴[M].北京：知识产权出版社，2001.

[13]张平.美、日、欧在商业方法软件上的专利保护之争[EB/OL].[2012-07-01].http://cpfd.cnki.com.cn/Article/CPFDTOTAL-GJZS 200212001016.htm.

[14]日本国会.日本专利法[M].杜颖，易继明，译.2版.北京：经济科学出版社，2001.

[15]郭林将，王君.日本商业方法专利的模式及借鉴[J].吉林广播电视大学学报，2007（6）：64-66.