裴素英，白 燕，刘琳琦，崔艳慧

（国家知识产权局专利局 专利审查协作北京中心，北京 100190）

责任编辑:薛 京

自我国第一部专利法实施以来，发明、实用新型和外观设计一直是我国专利法保护的3种专利类型，其中实用新型以其审查周期短、费用少、创新度要求低、授权率高等多方面优势受到申请人的广泛关注。

本文主要研究我国的实用新型专利制度，在与发明专利相对比的基础上总结我国实用新型专利的性质、特点和作用，以及实用新型的初步审查与发明专利的实质审查之间的区别与联系，并提出申请实用新型专利时应该注意的问题。本文对于更好地了解和利用实用新型制度以获得适当的专利保护具有一定的指导和借鉴作用。

1 实用新型专利的性质、特点和作用

设立实用新型专利制度的目的是为了保护小发明创造，为那些发明创造水平较低、更新换代较快、但又需要得到适当保护的产品提供一种低于发明专利创新高度的专利保护。与公众普遍了解的发明专利相比，实用新型专利和发明专利的共同之处在于它们都属于技术方案，因此在保护模式上完全相同，实用新型专利权与发明专利权一样享有排他权和独占权，以及专利权的所有其他权利。但依照我国专利法以及实施细则的有关规定，两者在许多方面还存在较大差异。与发明专利相比，实用新型专利具有如下特点：

1）实用新型专利的保护类别少

我国专利法第二条第二、三款分别规定：“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。从上述规定可以看出，发明专利可以保护产品和方法，而实用新型专利只保护产品，不保护方法。《专利审查指南》（以下简称《指南》）对可申请实用新型专利的产品类别也作了特别规定：所述产品应当是经过产业方法制造，有确定形状、构造且占据一定空间的实体[1]。上述规定排除了气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，以及仅仅限定物质的分子结构、组分、金相结构等特征的产品权利要求，进一步缩小了可以申请实用新型专利的产品类别。

2）实用新型专利的创造性要求低

我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性；创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。实用新型的创造性没有“突出”和“显著”的程度性限定，因此其创造性要求比发明专利低。

3）实用新型的审查周期短、费用少

实用新型专利申请仅通过初步审查即可获得授权，而发明专利申请要经过实质审查才能获得授权。初步审查不包括对现有技术的检索，不评价实用新型专利申请的创造性，相对于实质审查简化了审查内容，加快了授权速度，并且初步审查不必缴纳实质审查费用。

4）实用新型专利的保护期较短

我国对发明专利的保护期是20年，而实用新型专利为10年。实用新型专利多为一些简单技术，创造性标准较低、产品更新换代较快，并且未经过实质审查而授权，设立较长的保护期并不利于整个社会的科技创新与发展。

5）实用新型专利的稳定性较差

如前所述，我国实用新型专利申请仅通过初步审查即可获得授权，初步审查仅仅审查明显的实质性缺陷，但在获得授权后任何人均可以提出实用新型专利权无效宣告请求，而无效宣告的请求范围包括除单一性外的所有实质性条款的审查。因此，没有经过严格实质审查的实用新型专利权稳定性较差。

虽然可申请实用新型专利的类别较少、权利的稳定性较差，但由于实用新型专利的创新度要求低、审查程序简单且费用少、授权快，因此在我国专利保护方面发挥了重要的作用：

1）可以较快获得专利保护。实用新型审查周期短的特点可以使申请人尽快获得专利权，为更新换代较快、创新性要求不高的产品提供及时的专利保护。

2）可以加速权利行使。在我国授权后的实用新型专利的效力与发明专利相同，保护力度也完全相同。但发明专利对申请公开后、授权前这一阶段没有提供很强的保护，即不能在此期间提出损害赔偿请求，或者禁止侵权的请求。而申请人可以通过申请实用新型专利，尽早获得专利并行使其权利。

3）可以节约保护成本。如前所述，申请实用新型专利的费用较发明专利低，同时，由于实用新型不经过实质审查，免除了实审阶段的审查意见通知书以及答复意见等程序，节约了时间，可以有效节约保护的费用成本和时间成本。

4）发明专利制度的有效补充。由于我国科技整体水平仍然处于发展中国家高度，而实用新型专利制度对于鼓励小发明创造，促进科学技术进步和创新有着不可替代的作用，适应了我国现阶段技术和经济发展的需要，因此，实用新型专利制度是对发明专利制度的一种有效补充。

2 初步审查与实质审查的区别与联系

目前我国对实用新型专利申请采取的是初步审查，对发明专利申请采取的是实质审查，二者既存在区别又存在联系：

1）二者启动方式不同，初步审查由专利局自行启动；而实质审查需要申请人提交实质审查请求书并缴纳相关费用后启动，若没有提交请求书或没有按时缴纳费用，则不进行实质审查。

2）二者在审查范围、审查标准与审查形式方面存在差异。在审查范围上，我国对实用新型专利申请的初步审查包括申请文件的形式审查、明显实质性缺陷审查、其他文件的形式审查以及有关费用的审查。所谓明显实质性缺陷即意味着所述缺陷是明显的，仅仅通过申请文件自身的内容以及所属领域的技术常识即可以判断，因此初步审查不必检索现有技术，也不包括创造性审查。而发明专利的实质审查包括所有形式缺陷和实质性缺陷的审查，在对现有技术检索的基础上对申请文件的新颖性、创造性给出评价。在审查标准上，除实用新型的创造性标准低于发明外，其他条件诸如新颖性、实用性、充分公开、支持、清楚、单一性等标准均是相同的。在审查形式上，初审程序发出的一般是补正通知书，当存在实质性缺陷或不可克服的缺陷时才发审查意见通知书；而实审程序发出的是审查意见通知书。

3）二者的审查结果以及后续补救程序相同。无论是初步审查还是实质审查，专利申请文件的在审查合格后均可以获得实用新型专利权或发明专利权；在审查不合格时也会收到驳回决定，并均可以依据专利法的有关规定向专利复审委员会提出复审请求。

4）二者的后续法律程序存在差异。这种差异主要体现在以下3个方面：

（1）在无效宣告程序中实用新型专利的创造性标准比发明专利低。如前所述，初步审查不包括创造性的审查，但在无效宣告程序中实用新型专利的无效宣告理由与发明专利相同，包括除单一性以外的所有实质性条款。我国专利法对实用新型的创造性要求是“实质性特点和进步”，而对发明专利的创造性要求是“突出的实质性特点和显著的进步”。由于创造性审查可以将一份或多份现有技术中的不同技术内容组合在一起对要求保护的发明或实用新型进行评价，因此，二者在创造性标准上的不同，主要体现在对现有技术进行结合的领域和数量上。实用新型的创造性审查一般着重考虑所属技术领域，当考虑相近或相关技术领域时需要有明确的指引。而对发明的创造性审查是从本领域普通技术人员的角度考虑相近或相关的技术领域是否给出结合启示。此外用于实用新型创造性评价的现有技术的数量一般比发明少。

（2）实用新型专利在获得授权后其专利权人以及利害关系人可以向国务院专利行政部门请求作出专利权评价报告。由于实用新型的初步审查不包括对现有技术的检索也不审查创造性，因此，专利权人或者利害关系人很难确切了解实用新型专利权的稳定性，而专利权评价报告提供了一种了解实用新型专利权稳定性的途径，是对初步审查的有效补充。专利权评价报告的内容不仅仅包括以检索到的现有技术对实用新型专利的新颖性、创造性进行评价，还包括对实用性、充分公开、支持、清楚等其他实质性条款的分析和评价。而经过实质审查的发明专利则不需要通过这种途径进行专利权评价。

（3）实用新型的专利权评价报告可以在专利侵权纠纷的管理以及司法程序中作为证据使用。对于权利稳定性较差的实用新型专利，专利行政管理部门一般不会轻易作出停止侵权的行政决定；法院也会在被控侵权人适时提出无效宣告请求时中止侵权案件审理而等待无效宣告的审查结果。而对于权利稳定性较好的实用新型专利，则有可能促使专利行政管理部门加快停止侵权行政决定的作出；即使被控侵权人提出无效宣告请求，法院也可以酌情采取不中止诉讼案件审理的做法，以避免被控侵权人不适当地拖延对侵权纠纷案件的处理。而对于发明专利，在被控侵权人提起专利权无效宣告请求时法院可以不中止相关法律诉讼程序。

综上所述，初步审查与实质审查最明显的区别在于审查内容与方式的不同，最根本的关联也在于此。初步审查注重审查效率兼顾授权质量，而实质审查注重授权质量兼顾审查效率，二者相辅相成并互为补充，使得我国专利审查制度在质量和效率两方面达到了一种平衡。

3 申请时需要注意的问题

我国实用新型专利对鼓励发明创造、促进科学技术进步起到了不可忽视的作用，申请人对实用新型专利的关注程度一直较高，但对其了解程度却受到各方面条件的限制。由于专利申请文件在提交申请后的修改不能超出其原始申请文件记载的范围，而实用新型制度又具有初步审查与专利权评价报告相结合的自身特点，因此，在提交实用新型专利申请时应该注意以下2个问题：

1）要尽可能减少申请文件自身的撰写缺陷。实用新型专利申请在授权前仅进行初步审查，授权后除创造性外又按照发明的其他标准判断其专利权是否成立，在后续的无效宣告程序中仅允许对权利要求进行删除与合并的修改，而不允许补入说明书中的相关内容，因此有可能使得某些具备新颖性、创造性的实用新型专利由于存在一些本可以通过修改克服的缺陷却因没有机会修改而导致无效。因此，在提交申请时就要注意申请文件自身的撰写内容与方式是否基本满足实用新型专利的授权条件，主要包括以下4点：

（1）注意提交申请的主题。实用新型只保护产品，其应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。如果盲目申请保护一种技术、一种工艺、一种方法，其必然不符合要求，若说明书中描述了与上述技术、工艺、方法相关的装置或设备，在初审阶段还可以进行修改，若没有涉及具体的装置或设备，则必然不会获得实用新型专利权。

（2）注意说明书的充分公开。对于充分公开的要求实用新型专利和发明专利的标准是相同的，都要达到使所属技术领域的技术人员清楚完整地了解技术方案的内容并能够再现所述技术方案的程度。而不明显的公开不充分缺陷在初审阶段是很难发现的，一旦在无效阶段被提出并经审查认定存在上述缺陷，其专利权必然要被宣告无效。

（3）注意满足权利要求的实质性条件。除新颖性、创造性外，其他对权利要求的实质性条件的审查虽然要考虑现有技术，但主要还是取决于申请文件的自身内容和撰写方式，如对权利要求的实用性、单一性、支持、清楚、完整等要求的判断。因此，在撰写阶段就要尽可能了解相关规定，提交基本满足相关条件的权利要求书。

（4）注意设置层叠嵌套的保护范围。如前所述，无效宣告程序中仅允许对权利要求进行删除与合并的修改，因此设置层叠嵌套的保护范围就非常必要，通过撰写多个从属权利要求以及满足单一性的并列独立权利要求可以限定不同的保护范围，设置合理的保护屏障，并为今后的修改留出较大余地。当然权利要求的数目与申请费用相关，并非越多越好。

2）可以在提出实用新型专利申请的同时提交同样的发明专利申请。我国专利法明确规定可以就同一项发明创造分别提出发明和实用新型两种专利申请，当申请人希望通过初步审查尽快获得实用新型专利权，同时又希望通过实质审查得到含金量更高的发明专利权时，这样的规定就很有必要，但在提交相关申请时也要注意以下4个问题：

（1）两种申请文件必须同一申请日提出。对于不同日的申请，要依据专利法第二十二条第二款的规定进行新颖性审查，申请在后的发明创造一般不会获得授权，即便获得也可能会因其不具有新颖性而被宣告无效。

（2）提交时要分别进行说明。即在申请时应分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利，如若没有进行说明，则不允许通过放弃实用新型专利权的方式获得保护范围相同的发明专利权，此时只能通过修改发明专利申请使其保护范围不同才可能获得发明专利权，而这样的修改一般会导致保护范围的缩小。

（3）只有对有效权利才可以通过放弃而获得另一项专利。如果已获得的实用新型专利权在发明申请授权前已经终止，申请人不能再取得相同发明创造的发明专利权，也必须通过修改发明专利申请才可能获得权利。

（4）在提交专利申请、审查过程以及与授权后的专利权维持有效期间内，均需要关注各种程序方面的要求，尤其要注意各种文件和费用的提交期限，以避免程序错误导致权利的丧失。

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011.

[3]雷春海，吴桐.实用新型制度概论[J].审查业务通讯增刊，2007（1）：12-14.