邹世允，王 磊

(东北财经大学 a.法学院;b.研究生院，辽宁 大连 116025)

慈善组织作为慈善事业的运营主体，是慈善事业的重要载体和核心要素。慈善组织的设立是慈善组织开始运营的起点和标志。慈善组织设立的制度是否科学，直接影响慈善组织的良性运行。慈善组织在筹集社会资源、提供物质援助、进行社会动员等方面发挥着重要的作用，得到了政府与社会的广泛认可。但有关慈善组织的各项法律制度尚不完善，其中慈善组织的设立问题是其重要表现。

一、中国慈善组织设立的法律制度现状

慈善组织设立是指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即它是创设主体人格的一系列行为的总称。我国目前关于慈善组织设立的法律法规基本上是从20世纪80年代后期开始建立的。这一时期的立法有1988年的《基金会管理办法》、1989年的《社会团体登记管理条例》。自90年代后期开始，我国慈善组织立法又进行了变革，对《社会团体登记管理条例》进行了修订，于1998年9月重新颁布，《民办非企业单位登记管理暂行条例》等法律法规也在这一时期颁布。2004年3月18日颁布的《基金会管理条例》于2004年6月l日起施行，1988年国务院发布的《基金会管理办法》同时废止。另外，有关政府部门，包括民政部及地方民政部门还先后制定了相应配套的部门规章和地方法规，例如民政部《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》《取缔非法民间组织暂行办法》《社会团体分支机构、代表机构登记办法》。2010年1月21日通过的《江苏省慈善事业促进条例》，成为我国出台的第一部慈善地方法规，开创了慈善事业地方立法的先河。同时，民政部门还推行“大民政”、“社区建设”等举措，使得中国慈善组织的设立、发展有了更宽松的环境和更广泛的基础。我国现有慈善组织的设立制度散见于这些法律法规中，初步形成了严格的“归口管理、双重登记、分级管理”设立框架。但是，在这些法律法规中，就设立制度而言，却存在较多的缺陷，具体表现在:

首先，缺乏如《慈善事业法》《慈善组织法》之类的专门上位法律，慈善事业法律法规缺乏体系性。各类慈善组织在设立时要求的内容和程序参差不齐，且政策性较强，没有在基本制度方面确立统一适用的法律规范。

其次，对设立时主体性质认知模糊，对设立所需的资金、人数等设定了较高的门槛，但是对于组织内部治理、外部治理等重要相关制度缺少规范，法律制定上厚此薄彼。

再次，慈善组织的行政色彩浓厚，导致其自身运营能力差、社会公信力低、协同能力弱等一系列弊病，很多民间慈善组织只能以“草根”身份“灰色”运行。而这种行政干预问题很大程度上又与现有的慈善组织设立制度相关。

慈善组织需要国家提供切实可行的法律制度作为后盾，而关于慈善组织设立的现行法律制度的供给不足，直接导致慈善组织的设立举步维艰，所以现实呼唤着完善慈善组织设立的法律制度，为慈善事业健康持续发展提供法律支持。

二、中国慈善组织设立制度的重构依据

慈善组织设立的法律制度可以为慈善组织的发展提供时间和空间的法律“坐标”。慈善组织设立行为完成在时间上使得慈善组织自此成立，从而获得了法律赋予的民事权利能力;在空间上能独立行动于社会，为社会公众和政府部门所知晓认同。对于现代慈善组织自身来说，设立完成代表其具备了民事行为能力，组织的各个机关可以相互配合，在现实生活中按照主体成长的模式、外界法律法规的要求，对自身运营进行治理，保证其合法性和合理性。在当代转型中的中国，法理正当性与社会现实性是慈善组织设立制度重构的根本依据。

一方面，从法理正当性而言，现代慈善组织的出现是克服“市场失灵”和“政府失灵”的必然产物。

从市场本性看，由于市场遵循个体追求经济利益的最大化原则，不同情竞争的失败者，必然引致个人间的收入差别并转化成为资本和财产的差别，形成社会群体间的“阶层性”分化，产生效率与公平失衡的外部效应。这就需要将社会与个人联系起来建成一种不同于市场主体的社会组织，为各类困难群体提供物质援助和精神关怀。

从政府功能看，政府作为社会公共品的主要供给者，能够弥补市场的某些不足。作为现代国家的代理人，政府自然成为提供物质援助和精神关怀的重要载体。但是政府不是万能的，无法提供全部社会公共品的供给。在市场经济条件下，政府和市场一样都存在着“失灵”。自洛克以来的古典自由主义思想者认为，政府既有其存在的必要性，可以为公民提供基本的权利保障和生命安全;同时政府权力又内蕴腐败的可能性，可能侵犯公民权利。因此，为了维护个体权利，自由主义者提出了有限政府的主张，认为政府应该有选择性地作为，既能有效提供职责范围内的服务，同时又能充分发挥政府的功能，规范社会运行。

作为介于政府和市场间的非营利组织形式，通过组织的专业化、制度化运作，实现社会资源第三次分配，并逐步形成“第三部门”，成为克服“市场失灵”和“政府失灵”的有效机制。而慈善组织作为非营利性部门的核心组成部分，提供了有效的社会公共品，发挥着市场、政府都不具备的作用。慈善组织的设立，使市场不愿提供、政府难以有效提供的诸多社会功能有了载体。在这个意义上，慈善组织作为慈善事业的运营主体，是慈善事业成为真正的社会公共事业的重要载体和核心要素，是政府公共职能的有效补充。

另一方面，中国市场经济转型所构建的新型国家与社会关系为慈善组织设立制度的重构提供现实依据。

从新时期我国社会管理的特征看，慈善组织设立的法律制度重构是慈善事业发展的必然要求。伴随中国市场经济改革的社会转型，其重要特征是国家与社会关系的重构。中国已逐步脱离强国家－弱社会的传统化国家形态，向国家与社会的合作性互动关系转型。这一新型的现代国家与社会关系决定我国新时期的社会管理具有新特征。

在传统阶段，政府一元化的核心地位突出，政府全面包揽社会公共事务，但随着改革开放的深入，也逐渐暴露出各种弊端。由于政府对社会的全面介入，公民在自我教育、自我管理、自我服务方面得不到完全发展，公民社会和社会自治进程缓慢。政府全面履行社会管理权以及公共产品供给权的同时，不仅资源和能力日渐匮乏，而且缺少有效的社会监督与法律制约机制，为权力寻租和腐败滋生提供了便利［1］。要解决这些困境，必须加强和创新社会管理，实现社会管理主体由一元向多元的转变。党的“十七大”报告明确提出加强社会管理，逐步构建“党委领导，政府负责，社会协同，公民参与”的社会管理新格局。与新型社会管理制度相适应的是要注重相应的法律制度的重构。可以说，慈善组织设立制度的重构是促进中国慈善事业发展、社会管理创新的现实需要。

三、重构慈善组织设立的主体性质

慈善组织设立的制度前提是明确慈善组织的主体性质。“慈善是公众以捐赠款物、自愿服务等形式关爱他人、奉献社会的自愿行为。通过某种途径自愿地向社会及受益人提供无偿的社会救助和社会援助的行为是慈善的核心所在。”［2］28所以慈善组织必须是以利他主义和人道主义为自己的意识形态和指导思想，不以营利为目的，享有自我管理的充分自主权，接受一定程度的时间和资金的自愿捐献。这就使得慈善组织具有公益性、自治性、志愿性的特点。慈善组织的设立不应背离这些特点，这些特点也决定了慈善组织本身的法律性质。

首先，现代慈善组织具有私法人的主体性质。法人主体一般划分为公法人和私法人。我国现有法律将慈善组织视为社会组织，将其法人性质界定为社团法人，其设立登记之前必须先找到政府业务主管部门，从这个意义上说，其法人主体带有一定的公法性质。而笔者认为，由于慈善组织的设立一般都是放置于民法当中，自主经营慈善活动、意思自治，同时与政治活动分开。因此，应将其认定为私法人，这样能够有别于机关法人等公法人，使私法人行为自主，有利于慈善组织和政府相分离，改变政府对慈善组织过度干预的局面，更好地保证慈善组织的非政府性和自治性。同时应将实践中出现的带有公法性质的官方或半官方慈善组织逐步转型，赋予它更多私法自治色彩，实现官方与民间慈善组织的地位平等。

其次，基金会等慈善组织具有财团法人性质。私法人在理论上分为财团法人和社团法人，由于目前我国在实践中确实存在财团法人——基金会和有法人资格的民办非企业单位，但又没有明确提出财团法人这一上位概念，建议在《民法典》中规定财团法人的一般概念和构成要件，并对财团法人的成立、条件、章程、组织形式、变更、终止等各方面的事项作明确的规定，以适应现实社会中部分慈善组织发展的需要。我国已经引入了英美法系的信托制度，信托尤其是公益信托①依据《信托法》第2条，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”。当受益人是整个社会或社会中某个特定群体时，这个信托就是为了社会公益而设立的，称之为公益信托。，与大陆法系的财团法人概念极为类似，主要区别在于公益信托不存在独立的法人资格，但是信托制度在我国远没有英美法系国家那么发达，而且对慈善组织的定性在私法人概念下使用社团法人、财团法人来进行，符合法律体系的逻辑自洽性，因此，不能摒弃财团法人的概念。依据慈善组织的私法人性质，其组织的设立虽然涉及登记等一些公法行为，但作为主体行为的延伸，其整体偏向私法性质。因此，慈善组织的设立应该采取准则主义为主，兼采许可主义，保证其自治意思和反映自由的立法趋向。

再次，对不同慈善组织法人主体实行差别原则。在我国现有的法律规定中慈善组织基本被分为社会团体、基金会、民办非企业单位。这种归类方式不利于理清慈善组织的主体法律地位。可以在区分社团法人和财团法人的基础上，按照功能要素分为基金会和社会服务组织，这样可以克服现在所谓的全能型组织既做资金筹集又做项目救助，还兼做志愿者服务的缺陷。在慈善组织设立的过程中，对这两类组织进行不同的法律地位配置，通过法律制度对现有的全能型组织进行引导，让它们能够进行有专业分工的市场化操作，从而促成募集和救助分离机制的形成。对于具有社团性质的社会服务组织提供灵活的法律环境，它的设立更应侧重于准则主义。对于具有财团性质的基金会，考虑到劝募机制的社会影响，以及可能利用税收减免逃避所得税和以后需要开征的遗产税、赠与税，其设立应更侧重于许可主义。

四、重构慈善组织设立的实质要件

讨论慈善组织设立必须具备的实质要件，不是单纯地为了揭示慈善组织设立的内在生理过程，而是要借助分析实质要件的具体构成，以设置相应的法律规则，促成设立的最基本条件的落实，所以实质要件通常认为应当由三个要素构成:人的要素、物的要素和结构要素。［3］85这种分法既简洁完备又能满足法律进行规范的功能需要，慈善组织运行的其他内容完全可以在此三要素中进行丰富和衍生。

首先，人的要素。人的要素主要体现于组织人数和人员资格的规定。我国现行的《社会团体登记管理条例》规定，成立社会团体的条件之一就是要有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个，人数要求较高。而德国慈善组织的成员则仅要求至少为7人，美国要求有5名董事，适应慈善组织灵活运作的需要。我国应该降低慈善组织的人员数额要求。同时在人员资格方面，基金会需要既满足资金筹集又满足资金保值增值要求的经营性人才;而社会服务组织则需要落实义工制度，因为这些关系到慈善组织发展的专业化和规范化，故而应在设立制度中对人员资格进行强制规范，建立起职业培训、义工注册登记等相关制度。

其次，物的要素。物的要素是慈善组织的财产体现在资金方面的规定。目前我国慈善组织设立审批的条件苛刻，对资金设定了较高门槛，例如《社会团体登记管理条例》规定全国性的组织要有10万元以上活动资金，地方性的组织要有3万元以上活动基金，基金会组织则需要更高的资金门槛，尤其是非公募基金会的原始基金不低于2000万元，这就把大量规模较小的民间“草根组织”拒之于注册登记的门外。［4］211笔者认为，在资金方面，社会服务组织的注册资金都可以放低至3万元甚至更低，另外其中有些组织仅仅只是提供社会服务的，人合性和公益性很强，同时难有资金的注入，可以考虑作为特殊类型进行无资金门槛注册。至于基金会的设立，由于本身的他律性和财团法人性质，的确应该对原始基金数额提出稍高的要求，但是对基金成分基于其筹集善款的重要功能而作放宽处理，允许有价证券、股权等能进行市场流通的财产形式进入原始基金项列中去。

再次，结构要素。结构要素即指慈善组织应建立治理结构和内部管理制度，以便为人和物提供规范的活动空间。慈善组织的治理结构应由三个机关构成:表意机关、执行机关和监督机关。不同类型的组织可以有不同的侧重。社团法人性质的慈善组织应该和《公司法》规定的类似，设社员大会、理事会和监事(会)以达到相互制约的效果。监督机关可以视规模大小选择独任制或者集体制。与社团法人相比，由于基金会之类的财团法人存在更为严重的“委托－代理”问题，并且是他律法人，不存在如社员大会这样的最高意思机关，导致法人缺乏足够的控制，所以财团法人的设立最起码应分为双层机构:董事会(执行机关)和监事会(监督机关)，而且法律必须对这些机构职能运行和董事、监事任职进行一部分强制规定，如董事必须履行其服务组织的法律责任，不能以谋取本人利益为目的等。

五、重构慈善组织设立的程序要件

慈善组织的程序要件是制定章程并且进行设立登记。

首先，制定慈善组织的章程。组织章程是规范慈善组织成员之间的权利、义务和机构运作的法律文件，是组织成立的必备要件。制定组织章程应作为组织设立的必经程序，如果没有章程或者章程不能生效，将导致组织不能成立。对于具有社团法人性质的社会服务组织要由全体成员共同制定，保证章程能够约束社团法人和所有加入成员;对于基金会一类的财团法人，则需要捐赠者设立捐助章程或者遗嘱，作为指导财团法人运作的唯一的意思来源，约束财团法人及其治理机构、雇员等。另外，财团法人是一种他律法人，其意思不应由法人自己产生并进行变更，而社团法人是自律法人，有自己的意思机关，可以修改变更自己的章程。慈善组织的章程应该是组织成立的必备要件，具有要式性、法定性、真实性和公开性等特征。［3］118章程强制记载事项应该有名称、住所、设立目的、业务范围、财产管理和使用规则、管理机关及其议事规则、慈善组织的终止条件及终止后财产处理方法，如果没有记载或记载错误，章程不能生效。

其次，重构慈善组织登记监管制度，建立慈善监督管理委员会。设立登记是慈善组织设立的最终程序，在静态方面是创设独立主体的法定条件，在动态方面则是宣告组织成立的积极行为。基于上述对慈善组织主体性质的分析，对于登记设立亦应遵循准则主义的精神，即只要满足设立的法律要件，就应由登记机关登记为慈善组织。应改变现行慈善组织受到民政系统中登记主管单位和其他系统中业务主管部门的双重监督状况，对这部分的法律制度进行较大规模的重构。慈善组织作为“第三部门”的核心部分，完全可以进行专门的管理。例如英国的慈善委员会是独立于政府之外、直接受议会领导的，英国年收入在1000英镑以上的慈善组织向英国慈善委员会进行登记并接受其监督管理。［4］143我国可以参考英国模式，剥离现有民政部门对慈善组织的登记监管业务，重新整合职能，建立慈善监督管理委员会，作为国务院直属事业单位。该部门履行登记、咨询监督、制定法规、调查执法等职能。慈善组织不需要再去找业务部门挂靠，这样慈善组织的登记就有了明确的单一主管机关，只要满足基本的形成要件、递交章程等就可以登记备案，赋予合法身份。慈善监督管理委员会则能够从中央到地方单向进行专门管理，从而实现对慈善组织长期、过程的管理。

六、重塑慈善组织的设立与外部环境的关系

慈善组织的设立与税收激励制度、行业自律以及政府之间具有紧密的统筹关系，这是构建慈善组织设立制度的环境条件。

首先，基于慈善组织与税收激励制度的关系，将组织的登记设立和税收优惠登记相分离。由于慈善组织的非营利性，在税法理论上应该给予税收优惠。税收优惠对于捐助者和受赠者都是一个巨大的激励，很大程度上能保证慈善组织的公益性和志愿性。但是我国享受税收优惠的捐赠途径有限，依法有资格接受税收减免捐赠的社会团体数量只有20多家，这个数字相对于全国几十万家公益性、救济性社会机构而言相去甚远。［2］62很多慈善组织由于无法在民政部门注册，无奈只能到工商局进行注册，这就需要按照企业规定进行纳税，相对提高了该类慈善组织的成本，另外也促成极少数受官方认可的慈善组织在慈善事业领域中的垄断地位，造成了事实上的不平等。这一不平等挫伤了民间慈善组织的积极性，无法吸引具有企业家精神和公益精神的人慷慨解囊。所以，应将组织的登记设立和税收优惠登记相分离，使慈善组织在轻松获得合法身份的同时，视自身情况而进行税务部门的免税申请。

其次，基于慈善组织与慈善行业自律的关系，建立慈善组织的设立与行业协会(或联合会)成员资格的自动联动机制。慈善组织之间由于行政隶属关系的条块分割造成缺乏横向联系，这样就呈现出信息沟通不畅、资源整合困难和行业自律管理不良的缺点，建议在慈善组织设立时，应该自动成为慈善协会的会员，这样能够使众多慈善组织在个体外部又寻找到行业自律和相互监督，也避免规模较小的慈善组织最终丧失个体活动能力。建立起行业联合会，能够帮助新设立的慈善组织进行宣传，实现慈善组织和政府之间的纽带职能，对《慈善组织法》之类的法律无法具体规定的方面，制定具有约束力的行业自律公约，还能产生一个统一的信息平台和信息共享机制，方便捐助者找到符合要求的组织，志愿者找到需要服务的对象，也方便慈善组织进行联合劝募以及差异化救助，这样能减少慈善组织设立的盲目性和后顾之忧，对真心要办慈善事业的组织也更有吸引力。

最后，基于我国慈善组织与政府间的关系，努力构建具有中国特色的“政府主导－社会合作型”的慈善组织治理模式。慈善组织究竟应该和政府存在着什么样的关系，这是慈善组织设立时必须考虑的重要环境因素。法律应该本着利于理顺组织与政府关系的原则，明确这种关系的整体框架。慈善组织虽然首先强调自身的自治性和非政府性，但这些都不能抹杀它与政府之间的密切联系。尤其在我国现今的情势下，强化政府的社会管理职能，是党执政为民的必然要求，是政府不可推卸的责任，因此我国慈善组织的发展脱离不了政府的支持。但也必须看到，社会管理不能也不应该由政府包揽，还需要其他社会组织的协同配合和广大公众的积极参与，这是现代公民社会发展的必然要求，也是社会管理科学化的应有之义。在此，类似英国的“政府－民间合作伙伴型”模式值得借鉴。即在慈善组织设立之初，明确将政府和慈善组织视为有共同目标的合作伙伴，双方通过确立基本准则，并将这些准则以协议或者其他有约束力的形式固定下来，继而展开有意义的协商、购买和提供服务、设计项目等一系列活动，形成良性互动。［5］这种伙伴关系既能保证慈善组织的各种特性，也不会与登记管理体制发生冲突，还能获得政府的财政资助和项目支持，以政府资源启动民间资源的投入，形成放大效应，同时也有利于稳妥促进政府职能转变和社会结构转型，完善社会管理格局。

慈善组织的设立是这个主体开始运营的起点，其设立制度是否科学，直接影响慈善组织的良性运行。中国慈善事业的发展从根本上说是中国改革推进路径的必然要求，即从再造市场走向重构社会，实现市场效率与社会公平的统筹协调。在中国社会法治化进程中，慈善事业空前繁荣，与之相适应，对慈善组织法律制度的完善、政府创新社会管理模式的要求也达到空前的高度。慈善组织设立的法律制度重构，对于最大限度激发慈善组织的活力，提高政府社会慈善管理科学化水平具有重要意义。

［1］师泽生，李 猛.中国的社会管理创新走向［N］.学习时报，2010－08－02(03).

［2］徐 麟.中国慈善事业发展研究［M］.北京:中国社会出版社，2008.

［3］施天涛.公司法论［M］.北京:法律出版社，2006.

［4］施昌奎.转型期慈善事业运营管理模式［M］.北京:中国经济出版社，2009.

［5］何增科.公民社会与第三部门［M］.北京:社会科学文献出版社，2009:632.