文◎郭宗才

民事检察中公权与私权的冲突与协调

文◎郭宗才*

民事检察中的公权主要有调查权和抗诉权， 与之相对应的私权涉及当事人举证和意思自治。调查权与当事人举证之间的冲突、抗诉权与当事人意思自治之间的冲突都不可避免地存在。检察机关行使调查权和抗诉权，必须遵循当事人举证，尊重当事人意思自治。妥善地处理调查权与当事人举证之间的冲突、抗诉权与当事人意识自治之间的冲突，让他们在矛盾中共存、协调发展，正是本文研究的目的所在。

一、调查权与当事人举证

（一）调查权与当事人举证之间的冲突

一般认为，检察机关调查权与当事人举证之间的冲突主要表现为以下三方面：

其一，由于检察机关行使调查权时所拥有的手段和能力远远胜于当事人，而且还明显优于民事审判人员。由检察机关行使调查权，收集证据，远胜于当事人举证。调查权这一公权力客观上帮助了一方当事人，对于另一方当事人而言，则显示公平。有违程序公正，诸多负面效应也随之产生。

其二，检察机关调查权有破坏民事诉讼主体间平等地位之嫌。民事诉讼是居于平等地位的当事人之间的对抗，法院居中裁判，三者呈等腰三角形结构。一旦检察机关介入调查取证，使得一方当事人获得国家公权力机关的支持，势必在诉讼中居于有利位置，导致双方地位失衡，这有背于民事诉讼的本质。

其三，检察机关调查权破坏了民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这与民事诉讼着重解决私人之间纠纷的意旨休戚相关，检察机关调查取证有越俎代庖之嫌。

（二）调查权与当事人举证的协调

1．限制调查权行使的范围是最好的路径选择。不可否认，检察机关在民事检察中如果无节制地行使调查权，必然丧失诉讼的公平，损害当事人之间平等的诉讼地位，违背举证的基本规律。但是，我们必须正视，检察机关的调查权确有存在的价值，比如原裁判是否损害国家利益、社会公共利益的问题，因为双方当事人可能恶意串通损害国家利益、社会公共利益。又例如，当事人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请法院调查收集，法院应当调查收集而未调查收集，导致当事人败诉。当事人因为客观原因而举证不力，应当得到救济，如果检察机关不施与救济，则有违诉讼的公平。既然检察机关调查权不可能取消，但无节制地行使调查权又弊端多多，限制检察机关调查权行使的范围应是最好的路径选择。

对于检察机关的调查权，我们必须避免两种不良倾向。一是检察机关无节制地行使调查权。如果我们以“事实求是”之理念，全面、客观、主动地收集调查证据，追求案件的客观真实，必然形成“当事人动动嘴，检察官跑断腿”的不合理诉讼格局。［1］二是检察机关以“谁主张、谁举证”为由，全面要求当事人举证，拒绝调查取证。

2．当事人举证是原则，检察机关调查取证是例外。现代民事诉讼强调通过抗辩来确定事实，即双方各自提出自己所拥有或调查所得的证据来证明自己主张、对抗对方的诉讼主张或证据。为了保障抗辩的实现，保证双方当事人信息获得的平等性是关键。“在民事诉讼中，当事人是举证责任的主体，而人民法院调查收集证据只是一种补充，是一种救济手段，也是一种职权行为，不能把法院也看作是举证的主体，这一点必须明确。”［2］同样的，检察机关在审查民事申诉案件中，当事人主张法院裁判错误，就应当向检察机关提供证据证明法院裁判确有错误。对于民事申诉案件，一般情况下，检察机关不应当主动调查收集证据。即，当事人举证是基本原则。

只有在特殊情况下，检察机关为了国家利益、社会公共利益，才能依职权调查取证。这是因为损害国家利益、社会公共利益的行为具有欺骗性、违法性，做出损害国家利益、社会公共利益行为的当事人总是千方百计予以隐瞒，在实施行为时往往采取种种方法予以掩盖，不惜隐匿、伪造及销毁证据。在诉讼中，甚至双方当事人恶意串通，为了私利而损害国家利益、社会公共利益。检察机关的调查有助于揭示事实真相，从而保护国家利益、社会公共利益。这是检察机关的法律监督使命。

对于当事人在原审中因客观原因不能自行收集的证据，书面申请法院调查收集，法院应当调查收集证据而未调查收集的，在向检察机关申诉阶段，当事人再度申请检察机关调查取证，检察机关可为之。检察机关依当事人申请而调查收集证据具有补充性，是对当事人在特殊情况下举证不力的一种补强。检察机关依当事人的申请而调查取证，目的在于保障当事人应有的权益得到实现，检察机关与当事人在获取证据问题上的相互关系既非“分工关系”也非“结合关系”，而是保障与被保障的关系。

3．限定调查权的行使范围，强化当事人举证。检察机关调查取证的范围应当如何设定？笔者认为可以以法院调查取证的范围为基础，再增加对审判人员职务违法行为的调查。因为设定法院调查取证范围的目的与设定检察机关调查权行使范围的目的基本一致，都是在于强化当事人举证、保护国家利益和社会公共利益。民事诉讼毕竟是当事人之间解决私权纠纷，当事人为了自己的利益，理应自己完成举证义务。同时，我们也注意到当事人之间的纷争可能损害是国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，法院为了保护国家利益、社会公共利益和他人的合法权益，理应主动查明是否存在损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形。当然，对于与当事人实体权利无直接相关的诉讼程序事项，法院为了保障诉讼程序的正常进行，也应当依职权调查。我们也看到社会上有弱势的当事人，而且有因客观原因当事人不能自行收集，甚至无法取得的证据。为此，法院对于当事人因客观原因不能收集的证据，应当事人的申请，可以调查取证。法院依职权调查取证的范围和依申请调查取证的范围，检察机关可以充分借鉴。由于检察机关是法律监督机关，对审判人员的违法行为也应主动进行调查，如果审判人员在审理该案时存在贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为，不仅对该审判人员需要追究法律责任，对该案也应当启动抗诉程序。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，法院依职权调查收集证据的只有两种情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。依当事人申请调查收集证据需要具备下列条件之一：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

与法院调查取证的范围相对应，检察机关调查权行使的范围可以这样确定：检察机关审查民事案件，应当就原审案件进行审查，原则上不得另行调查。有下列情形之一的，检察机关可以依职权调查：（一）原判决裁定可能损害国家利益、社会公共利益的；［3］（二）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员及其他人员没有回避等程序违法的；（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的［4］。当事人在原审中因客观原因不能自行收集的证据，书面申请法院调查收集，法院应当调查收集证据而未调查收集的，检察机关可以依当事人申请调查取证。

二、抗诉权与当事人意识自治

（一）抗诉权与当事人意识自治的冲突

检察机关开展抗诉工作以来，“实事求是、有错必纠”就是基本工作理念。强调凡生效裁判确有错误，都应当予以纠正。应当说，实事求是、有错必纠，作为党的思想路线无疑是十分正确的，体现了我们党一贯坚持真理、修正错误和对人民高度负责的态度。但其运用到司法领域，特别是在民事检察工作中，就演变成凡法院作出的生效裁判，无论当事人是否申诉，无论当事人是否愿意进行再审，不管当事人的意愿如何，只要裁判发生错误，也不论错误性质、大小与影响，只要发现了所谓的错误，就运用抗诉权启动审判监督程序。这种认识已使检察机关抗诉权与当事人意思自治的冲突凸现。即，过于强调检察机关的抗诉权，忽视了当事人的意愿；过于强调裁判的绝对正确性，忽视诉讼公正的相对性；过于强调错误裁判的可救济性，忽视法律关系的稳定性。在司法实践中表现为：一是没有当事人申诉，检察机关在工作中认为某一法院裁判有错误，而主动行使民事抗诉权；二是当事人没有申诉意愿，检察机关动员当事人向检察机关申诉；三是在当事人不愿继续申诉情况下，不准许当事人撤回申诉，继续进行审查、继续进行抗诉。按照“有错必纠”的民事检察工作理念，将抗诉进行到底，当然也与现行的考核制度有关，过于强调、追求抗诉办案数。导致的结果必然是法院裁判的稳定性在能够维持或已经维持的情况下遭到破坏，这不仅损害司法机关的形象，也没有充分尊重当事人的意愿。

（二）抗诉权与当事人意思自治的协调

1．抗诉与当事人意思自治的内涵。检察机关抗诉应当追求司法公正、维护公益。追求司法公正，并不是要求绝对的公正。启动追求公正的程序，应当符合当事人的意愿。限制公权力，最大限度地维护当事人的私权利，这是当今世界的潮流和发展必然。当然，行使私权利必须以不损害国家利益、社会公共利益为前提。维护国家利益、社会公共利益是司法公正应有的题中之义。检察机关抗诉权是对法院审判权的制衡。在民事领域，一般情况下，应由当事人提出申诉，检察机关才开展监督工作。除非案件涉及国家利益、社会公共利益。“检察机关不是当事人的代理人，检察机关对民事审判活动履行监督职责，不是为了当事人私法上的某种利益，最起码不是以当事人私法上的利益维护为出发点，只要当事人不提出申诉请求，检察机关原则上不应干预，以维护或尊重法院的既判力。”［5］

当事人意思自治是指当事人在民事领域里有权利按照自己的意愿处分自己的权利，不受公权力的制约。“民事诉讼作为保护私法权利的司法形式，具有自身特殊的规律。”［6］“私法的目的主要是保障当事人实现自己的正当意愿和合理期待。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。”［7］当事人意思自治是市场经济条件下当事人的一项基本权利，当事人有权利处分自己的权利，有权利选择诉或不诉。在民事诉讼领域里，当事人意思自治可以表现为当事人对生效的民事裁判，不论该裁判是否存在错误，都有权利按照自己的意愿决定是否申请再审，是否申请抗诉。当然，如果该裁判严重损害了国家利益、社会公共利益，为了维护国家利益、社会公共利益，公权力应当对该裁判进行干涉。在民事检察工作中，尊重当事人意思自治表现为当事人对生效的民事裁判不向检察机关申诉，检察机关对该裁判则不得主动进行审查、提出抗诉，严重损害了国家利益、社会公共利益的裁判除外。简单地说，就是检察机关在民事检察工作实行 “不申诉不受理”的原则，以保护国家利益、社会公共利益为例外。

2．当事人意思自治是私法领域基本的原则。当事人意思自治不仅是西方民事领域的基本原则，也是我国民事领域的基本原则。我国正在培育市场经济体制，这一体制下强调民事主体的意思自治和民事行为自由，减少和弱化国家在民事领域的干预，以便形成平等和自由的市场环境。“市场经济下的民事诉讼,更加注重法官的中立性和当事人的诉讼主体性，因此，必须要从计划经济体制下全面干预的审判观念转变为尊重当事人意思自治的审判观念。对司法公正的衡量也绝不仅仅是实质正义的实现，而是以程序公正为标志的实体公正并兼顾效率和效益。”［8］

在民事诉讼领域，“在大陆法系国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提起再审之诉，是发动再审的唯一途径，在德国、法国、日本的民诉法均是这样规定法的。”［9］民事诉讼处理的是涉及私人权益的民事纠纷，当事人应有充分的权利决定自己切身利益的处置，有权利决定是否发起再审。在我国，启动再审的决定权在法院和检察机关，当事人只有申诉权，即向法院申请再审，向检察机关申请抗诉。法院和检察机关决定是否启动再审程序时，应当尊重当事人的申诉权利，尊重当事人的意愿。因为民事流转之顺畅取决于人们民事权利的稳定性，人们的民事行为不可因公权力的干预而反复无常。

3．尊重当事人意思自治，抗诉权谦抑慎行。当事人不申诉是对法院裁判的权威的认可，是对法院裁判的内心确认，即使法院裁判确有错误，也是在当事人的承受和容忍限度之内。在市场经济体制下，个人的独立自主、意思自治是最重要的原则，个人之间的民事纠纷应该奉行私法自治，国家不宜干预过多。检察机关在当事人没有申诉的情况下对裁判进行审查，提出抗诉（严重损害国家利益和社会公共利益的除外），这有悖民事诉讼的本质和规律。当事人既然没有申诉，没有申请再审，说明当事人已经对自己的权利做了处分，民事流转已经发生并可能在社会上产生连续效果，检察机关应尊重当事人的选择，维护稳定的社会秩序。

民事权利属于私法上的权利，在当事人未要求再审的情况下，检察机关主动提出抗诉是与当事人的处分原则相抵触的，而且检察机关主动提出抗诉不利于民事法律关系的稳定。法院裁判生效后，发生争议的民事关系因裁判的效力而趋于稳定，检察机关主动提出抗诉会重新燃起已平息的纠纷。尤其是，检察机关主动提出抗诉不受时间的限制，如果检察机关对一件裁判已生效多年的案件主动审查进行抗诉，不仅会造成当事人之间民事关系的变动，也可能动摇建立在原民事关系之上的当事人与第三人的关系，即使通过再审改正了确有错误的裁判，付出的代价也是沉重的。

从不同立法例的比较看，“对刑事案件，多数国家规定被告人、检察官及被告人的近亲属等可作为发起再审的主体；而对于民事、行政案件，只允许当事人申请再审。”［10］对于民事案件，如果当事人接受了生效裁判，即使原裁判确有错误，当事人不申请再审应视作对其权利的自由处分，检察机关没有必要进行干预。因为检察机关主动提出抗诉，会使已趋于稳定的社会关系再次遭到破坏，更重要的损害是对既判力的无谓冲击。同时，也违背了当事人意思自治原则。因此，为尽量减少对既判力的冲击，除涉及国家利益和社会公共利益案件外，对当事人没有申诉的案件，检察机关不宜直接提出抗诉。

4．当事人意思自治的例外，抗诉权主动出击。当事人意思自治并不意味着只要当事人不申诉，检察机关对所有的生效裁判都不能提出抗诉。

当事人意思自治的前提是不损害国家利益、社会公共利益，如果当事人的行为损害了国家利益、社会公共利益，即使法院裁判已经生效，检察机关仍应当以法律监督者身份提出抗诉，启动再审程序。民事检察应当强调公益监督的概念，保护公益是司法公正应有的题中之义。在保障当事人民事领域中意思自治的同时，必须注重对国家利益、社会公共利益的保护，这是民事检察工作的立足点。

注释：

［1］民事诉讼是当事人之间的权利义务之争，也是司法机关依照法定程序审理案件、解决纠纷的活动。但对案件事实的认识，是一个主观认识客观的过程。长期以来，在党的“实事求是”思想路线的指导下，在司法实践中，对于案件事实的发现追求“客观真实”。近年来，人们发现，民事诉讼的规律决定了民事诉讼的证明标准只能是“法律真实”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条已经明确规定，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据。这才是党的 “实事求是”思想路线在司法领域的具体体现。

［2］唐德华：《做好司法解释工作完善民事诉讼证据制度——在讨论民事诉讼证据司法解释座谈会上的讲话》（2001年 6月 13日）。

［3］与法院的自行收集证据相比，这里没有“损害他人合法权益”的情形。如果利害关系人认为法院的裁判损害了自己的合法权益，可以直接就此向检察机关申诉。这是利害关系人为了自己的利益而主张权利，为此，也应提供证据证明自己的主张。

［4］这一条旨在对审判人员的违法行为进行法律监督，这是检察机关法律监督属性的使然。相对于法院调查取证的范围而言，这是增加的内容。

［5］傅国云：《“上门揽案”、“主动取证”均应摒弃》，载《检察日报》2003年3月21日第3版。

［6］陈桂明：《民事检察监督之系统定位与理念变迁》，载《政法论坛》（《中国政法大学学报》）1997年第 1期，第92页。

［7］吕岩峰：《当事人意思自治原则论纲》，2003 年1月13正义网>法律学术。

［8］胡华军：《论现代民事诉讼结构与检察监督》，载《河北法学》2001年第3期。

［9］李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。

［10］沈监：《关于再审程序的几个原则》,载《法院刊物》2002年第11期。

*上海市宝山区人民检察院，全国检察理论研究人才［201900］