文◎田玉龙 刘敬新

贿赂案件侦查之“口供纠结”论
——仅围绕目前查处贿赂案件的困惑来阐述

文◎田玉龙*刘敬新**

一、现状速描：由供到证的反贪侦查贿赂案件基本模式

反贪部门受理贿赂案件线索后，开始案件初查，在遵循严格保密和不接触被举报人的原则下，采取各种方法掌握被举报人的基本涉案事实并收集相关证据，经过综合分析认定其存在犯罪行为则将其控制，突破口供，以口供为线索收集其他证据，如果收集的证据与口供有出入，再继续讯问。形成“初查→抓人→获得口供→依据口供取证→定罪”的“由供到证”侦查模式，包含着浓厚的“有罪推定”色彩。

在目前的侦查实践中，受“十二小时现象”影响，获取犯罪嫌疑人口供越来越困难，即使获取了口供，其稳定性也很差，出现翻供和前后供述矛盾已是常态，导致侦查质量和效率不高。这与“切实加大查办职务犯罪工作力度，始终保持惩治腐败高压态势，坚决遏制职务犯罪易发高发”的新形势下打击职务犯罪、惩治腐败的现实要求严重不符。

二、纠结所在：口供之易变性与作为证据之不可或缺性形成矛盾

贿赂行为本身的隐蔽性，贿赂案件口供的主观性、易变性、对称性特点，与口供作为认定贿赂犯罪依据的不可或缺性形成难以调和的矛盾，成为贿赂案件侦查之“口供纠结”。

从北京市人民检察院第二分院反贪局近几年办案情况看，贿赂案件的线索来源仅有少数是自首、其他知情人举报、在办理其他案件中发现，多数源自举报人的主观猜测或分析。进入案件初查阶段后，侦查机关通过与举报人谈话深入了解案件情况 （仅限于主动配合的实名举报人），比如被举报人的消费支出与收入是否有较大差距，日常的工作作风和生活态度等；采取必要的侦查手段查询其房产、汽车、存款、股票等财产状况。综合分析上述初查活动所获得的证据材料，如果认为有行贿或者受贿的极大可能或能够基本认定存在犯罪行为才立案侦查。因此，贿赂案件在立案之前，在未掌握直接证据的情况下，所依据的立案证据有很大的主观性。

在第一次讯问之前仅有供侦查人员分析存在贿赂可能性的证据材料，而无嫌疑人贿赂的确切证据，传唤行贿人或者受贿人本身就是一种风险。因为传唤之后若无进一步采取强制措施的证据，十二小时之后将被传唤人释放，其毁灭证据、伪造证据、逃跑、串供的可能性很大，将来突破立案的可能就微乎其微了。立案之后，要通过犯罪嫌疑人来自证其罪，且将其头脑中与案件相关的信息，转化为能够作为证据的讯问笔录，会受到诸多因素的影响。一是嫌疑人供述可能受到记忆限制，难以做到场景真实再现，出现供述偏差；二是嫌疑人不可避免地受主观利益影响作出尽可能对自己有利的供述，或者如实供述之后改变口供，而口供在无其他客观证据证明的情况下改变起来很容易；三是侦查人员对口供的采信主要靠直觉、经验和主观分析判断，不同的侦查人员对相同的证据可能会有相反的采信结果。因此，口供也有极大的主观性和易变性。

但是办案人员对口供往往格外垂青，侦查员没有口供不愿结案，公诉处没有口供不愿起诉，审判庭没有口供不愿判案，这种情况屡见不鲜。无论司法机关对口供过分倚重遭到怎样的批判，从实践看，在贿赂案件的查办中，尚不知如何做到“没有被告人供述，证据确实充分”。实践中更通常的情况是行贿方和受贿方只要一方不供述，或者双方的供述不一致或者指向主要案件事实的口供存在矛盾之处，就无法证明存在贿赂行为而作出有罪判决。遍查北京市人民检察院第二分院反贪局已结案件的卷宗，尚未发现没有被告人供述而定罪的情况，倒是存在没有嫌疑人供述或者嫌疑人前后供述不一致或者行贿和受贿双方供述矛盾而撤案或无罪判决的情况。

这正是贿赂案件侦查中的纠结所在——不依赖口供无法定罪，而依赖口供时口供又是如此不可靠！无法用证据的三个基本特征，即证据的客观性、关联性、合法性来衡量贿赂案件中的口供。

三、解决蓝图：微观兼之宏观的路径选择

（一）微观路径：侦查策略和办案模式之求解

1.提升初查中对犯罪信息的发现能力。贿赂案件的初查虽然无法获得被举报人的口供，没有直接证明贿赂犯罪的证据，但是初查可以获取的间接证据和证据线索可以有很多，如被举报受贿人的职务身份和职权，甚至利用职权为他人谋取利益的证据，近期工作上或生活上的重大变动等与案件事实、证据相关的信息，以及被举报人的家庭情况、社会关系、职业经历、性格特点、思想动态、活动规律、习惯爱好、财产状况等，通过这些信息尽可能全面了解嫌疑人的情况，利用经过筛选的信息打开案件突破口。一个优秀的侦查人员，应在强烈的案情意识下，善于将各种社会现象和社会信息与犯罪线索、犯罪证据、犯罪动态等有机地联系起来并从中发现犯罪信息。

2.充分利用“十二小时”传唤时间。讯问前的准备十分关键，主审人员要全面梳理和分析现有案件信息，研究嫌疑人的心理，预估其可能出现的心理状况，事先作出符合逻辑的“侦查假定”。讯问中的情况千变万化，制定讯问计划是做好讯问工作不可缺少的准备。侦查人员如何在讯问中居于有利地位，首先，侦查部门在传唤犯罪嫌疑人前应掌握案件基本事实和尽量充分的犯罪证据，并争取从逻辑上基本形成证据链条，把握住突破口供的关节点，开展有针对性的讯问；其次，要抢占讯问的主动位置，对嫌疑人实施心理战术，打破其把法律规定的“十二小时”传唤时间作为拒不如实供述的“护身符”观念；第三，侦查人员要有计划、有步骤、分阶段地使用已经获取的信息与证据，有针对性地揭穿嫌疑人的谎言和狡辩，将其逼入无法自圆其说的死角；第四，利用对立双方所获取案件信息的不对称性，让嫌疑人认定在法定的传唤时限之内如不如实供述，侦查机关已经掌握的证据材料足够对其依法采取刑事拘留的强制措施，如果如实供述至少可以被认定为态度良好，从而敦促其作出如实供述的抉择。

3.形成有效的风险决策的机制。现实中，我们太过注重对犯罪事实的先期查明，犯罪事实被证据确实证明之后，我们才可下定决心立案侦查，即“不破不立”，这便极大忽略了对证据所指犯罪嫌疑人的直接立案侦查，以至于自缚手脚，使职务犯罪的查处能力大为缩减。在立案、传唤、采取强制措施的任何一个环节都与风险决策相关。而法律、法规、司法解释、政策性文件中均未对风险决策的条件、内容、机制等进行规定，如果顺利提起公诉并作出有罪判决则无后话，如果出现撤案、不起诉、无罪判决的情况，则意味着真正的风险，但这一 “风险”是查办职务犯罪案件中必然要面对的现象。对侦查机关来说，如果出现撤销案件或无罪判决的情况，会影响本单位的考核分数，案件承办人员不存在违法办案等情况，则不必承担风险责任。

4.立案后采取多种侦查手段获取证据。关于立案之后对犯罪嫌疑人的措施，社会上流传这样的话“拘传不好用，取保候审不管用，监视居住不让用，拘留打折用，逮捕要慎用。”分析本局自2005年－2010年的侦结案件，立案之后有的直接采取取保候审，有的先刑事拘留后取保候审或逮捕，其中2005年逮捕率56%、取保候审率30%；2006年逮捕率63%、取保候审率33%；2007年逮捕率52%、取保候审率48%；2008年逮捕率24%、取保候审率29%；2009年逮捕率27%、取保候审率33%；2010年逮捕率42%、取保候审率50%。为何要在本文中提及对嫌疑人采取的措施，皆因为需要凸显强制措施的强制性，实践证明采取采取逮捕措施会给嫌疑人以很大心理震慑，有利于审讯的突破，拿到口供。而同时对犯罪嫌疑人的办公场所、住所、车辆等进行及时搜查，扣押证据、赃款、赃物，为正在进行的审讯提供证据；进一步根据嫌疑人的口供寻找和固定证据、查找证人获得证言。对犯罪嫌疑人依法逮捕或采取取保候审之后应尽快获取外围证据，不断地突破新的口供以扩大战果和完善证据。

5.由证到供的侦查模式是改革之方向。《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”这实际从法律角度要求职务犯罪侦查部门采用“由证到供”的侦查模式。因此，职务犯罪侦查部门在立案之前应把外围证据取到位，不要寄希望于对犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等强制措施后，犯罪嫌疑人主动、如实供述。修订后的《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。从保护犯罪嫌疑人权利角度看，给予律师会见权是社会文明进步的表现；从侦查机关侦破案件的角度看，律师会见之后，犯罪嫌疑人对自身面临的问题和法律规定有了更明确的认识，利害权衡之后更易心存侥幸拒不供述，或者推翻此前的供述。因此，职务犯罪侦查部门要在办案中善于经营线索，做好初查取证，最大限度地从外围收集相关证据，力争在侦查模式上实现“由证到供”的转变，降低对嫌疑人口供的依赖。

（二）宏观路径：法律规定之求解

1.《刑事诉讼法》基本规定之解。《刑事诉讼法》第162条把“事实清楚，证据充分”作为证明的唯一标准，对于职务犯罪侦查部门、公诉部门、法院均是如此，但实践中以法院的证明活动为中心和最终判断。侦查机关在移送审查起诉前，基本贿赂事实已经查清且有相应的口供、证言、书证等证据证明，但在审查起诉和法庭审判阶段时常出现被告人翻供，证人翻证情况，最终导致无罪判决，这是侦查机关的最为被动之处。

“事实清楚，证据充分”这一标准表述虽然简单，但实际证明标准很高。如果行贿人或者受贿人在法庭上拒不认罪，推翻此前在侦查阶段和审查起诉阶段的有罪供述，就很难说真正达到“事实清楚，证据充分”的标准。从北京市人民检察院第二分院反贪局近几年所承办案件的判决情况来看，虽然被判决无罪的很少，但判决无罪的理由均是“事实不清、证据不足”。

那么，对于贿赂案件来说，在犯罪构成要件之内的基本事实需要明确，应当包括：国家工作人员的主体身份、利用职务便利为他人谋取利益、收受他人财物或索取他人财物，这些基本的案件事实有相应的证据证明既可以认定为事实清楚。除此之外，案件还会有其他影响量刑的事实，如受贿的时间、地点、场所、赃款去向、利益是否谋取成功等，鉴于有些细节很难全面查清，或者查清需要很长时间，难以在有限的侦查期限之内完成，法庭在作出最终判决时不应因这些事实不够清楚而否认构成犯罪。但这是一个存在共性的问题，曾任某市反贪局长的毛贯中在文中写道：“在分析5个因事实不清、证据不足的被判无罪案例时发现，在侦查终结时，受贿的基本事实及证据基本事实的证据都是到位的，只是在受贿的时间、地点及赃款的去向上存在矛盾，在被告人翻供、行贿人翻证时，法院基本都用以下的理由文字来表述：虽然被告人多次做了有罪供述，证人亦做了有罪的证言，但（由于翻供、翻证）有罪的供述与无罪的辩解大量并存，且原有罪的供述与证据之间的矛盾不能排除，对原供述真实性的合理怀疑不能排除，故认为事实不清，证据不足。”

从法理分析，只要符合了犯罪构成规定的基本事实已经查清就应该认定犯罪，而受贿的时间、地点、赃款去向等细枝末节的事实，即使被告人翻供或者证人翻证不能影响到审判人员对于案件基本事实的判断，也不应影响到受贿罪的构成。

2.司法解释规定之解。2010年7月发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》亦会对职务犯罪侦查工作产生影响。在审判阶段，证人、被告人声称在侦查阶段是受到刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗而作证或者供述，司法解释为公诉人设定证明义务，实际上需要侦查人员证明侦查活动的合法性，如果“不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的”则公诉机关要承担不利的后果，将会导致合法取得的证据可能会因被怀疑为非法证据而遭到排除。非法证据证明责任的分配是从取证行为合法性的角度约束检警一方追诉权的扩张，通过程序规则使政府和个人的诉讼资源的严重反差得到适度的矫正，进而达到诉讼平等的一种制度设置。相反，如果控方将证据本身非法性的证明负担强加于被告人一方的话，不仅在形式上推卸、转嫁了控方应承担的证明责任，而且也有使被告人自证其罪的嫌疑(因为多数情况下，被告人对证据的非法性这一否定性事实是无法证明的)，那样，也就无异于强迫被告人以自身的无能为控方提供攻击自己的手段，这既是对被告人自身价值、尊严的漠视，也破坏了诉讼的公平性，违背了程序正义的基本理念。但是，在侦查人员的能力、侦查手段无法在短时间内满足法治进步的需要情况下，更多地倾向于程序正义还是实体正义是司法机关需要做的选择。

无论如何，职务犯罪侦查机关在办案全过程中需要严格遵守法律规定，注意取证过程的合法性，尤其是将口供转化为讯问笔录的过程，全程同步录音录像，在执法规范化上下功夫，严格遵守程序法和实体法的各项规定，力争不出现法律上的瑕疵。从侦查机关角度看，似乎是束缚了侦查人员办案的手脚，但从社会整体的公平正义来看，确是文明和进步的表现，是对人权的更大保护。

*北京市人民检察院第二分院党组副书记、副检察长［100061］

**北京市人民检察院第二分院反贪局书记员、法学博士［100061］