文◎黄福涛

羁押必要性之检察审查制度的构建

文◎黄福涛*

一、构建羁押必要性审查制度的现实基础

无论是官方统计、媒体报道还是专家学者的大量实证调研、理论研讨都表明，滥用羁押、超期羁押问题、久押不决等问题至少在我国近三十年内都非常严重，虽然一系列改革举措也取得了一定效果，但改革仍须向纵深开展。

据统计，在羁押决定阶段，1998年至2010年上半年，我国批捕率平均达到90.21%（追捕数除外），每年批准逮捕90余万人，而在2002至2008年全部起诉案件中被法院宣告无罪、免除刑罚、宣告缓刑、判处拘役、判处管制和单处附加刑平均比率是34.45%。依照这种比率关系，假定法院做出判决的人数全部为检察院做出逮捕决定的人数，那么便有三分之一的嫌疑人存在错捕和不当逮捕。［1］另据统计，2007年至2009年，约1.2%的捕后犯罪嫌疑人被作出不起诉处理，捕后被法院判处三年以下轻刑或免刑的平均为56%，判处徒刑缓刑以下轻刑或者免刑的约为21%。这样的捕后结果，说明司法机关对逮捕的后两个条件把关还不够严格和准确。在继续羁押阶段，在押比率高和超期羁押严重的问题同样突出。从提起公诉的案件来看，2007年至2009年被告人在押率平均为77%。而据最高人民检察院统计，1993年到2001年公检法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万人之间，[2]2003年为被超期羁押人数24921人，近年来在国家有关机关的大力整治下，超期羁押问题在很大程度上得到了控制，但因为没有从制度源头上改革，仍然停留在 “一乱一治”的即时策略上，所以也就无法从根本上消除和遏制羁押超期问题。这也是2006年全国检察机关纠正超期羁押 87人次，2007年、2008年、2009年、2010年又变为233、181人、337、525人次的原因所在。因此，逮捕率过高、超期羁押严重等问题，说明我国刑事羁押状况已经严重违背了羁押制度、逮捕制度设定的立法原意，背离了“慎捕、少捕”的执法理念，羁押制度改革势在必行。

二、羁押必要性检察审查的主体证成

在我国，羁押必要性审查主体问题上，主要形成法院说与检察院说两种截然不同的观点。其实，羁押必要性审查主体的论争实质上是逮捕权归属的论争，从多方面角度考察，在我国构建以检察机关为主体的羁押必要性审查模式不仅是现实的，也是可能的，国外羁押必要性的司法审查模式并不适合我国。第一，我国缺少司法审查制度建构的宪政基础与法治环境，法官作为羁押必要性审查主体模式在我国难以建立。西方国家司法审查制度的理论基础是三权分立、权力制衡，运行目的是以司法权来达到对立法及行政权力的限制，运行主要方式是违宪审查，以此平衡国家权力、稳定国家政权结构。与国外不同，我国实行全国人民代表大会权力体系下的“一府两院”模式，全国人民代表大会对“一府两院”进行监督，“一府两院”依法履行各自职权，法院不具有违宪审查等司法审查权，也就不存在运用司法手段制衡行政权、检察权的职责权限，而羁押必要性审查无疑却是建立在三权分立基础上的司法审查。第二，检察机关的法律监督机关地位决定了羁押必要性审查的合法性与合理性。与国外检察机关不同，我国是法律监督机关，法律监督是其本质属性，维护法律统一正确实施和社会公平正义是其宗旨和价值追求，因此控诉犯罪只是手段，维护社会公平正义才是目的。正是这种法律定位与价值追求以及独立的司法序列，使其能够做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，独立行使职权，切实发挥监督制约作用。此外，审查逮捕是对侦查活动的监督，这种监督属性决定了由法律监督机关行使的合理性。第三，大量制度和机制的建立健全使我国检察机关公诉中的控诉倾向降低直至消解，在羁押必要性审查上能够更加中立、客观。在证据制度上，依照刑事诉讼法规定，检察机关与审判机关在事实证据方面的证明标准是相同的，即都是“事实清楚、证据确实充分”，这就要求检察机关严把证据标准，注重正反两方面证据的收集与审查，防止将没有定罪量刑把握的案件诉至法院；在内外部监督上，检察机关内部建立较为成熟完善的判处无罪案件分析总结、案件质量考评和督察、案例指导、职务犯罪逮捕决定权上提一级等制度，在外部强化权力机关、人民监督员、人民群众以及新闻媒体的监督，促使检察机关严格依法办案；在检察官客观义务规定上，我国法律更加完备，检察官负有更加中立的客观公正义务。第四，检察机关作为法律监督机关同时也为 “证实自身监督的合法性与合理性”具有极大的改革动力。第五，在缺乏独立于审判法官的预审法官或治安法官制度的现实情况下，由法院作为羁押必要性审查与监督的主体只能带来法官对案件的预断以及对错捕案件的难以纠正。第六，事实证明，检察机关作为审查主体总体上对案件的事实证据条件掌握是严格的，而通过检察机关自身改革也取得了切实效果，改革尚有很大余地。

现实说的变通观点，实际上也是司法审查制度的变相主张。这一问题完全可以通过完善犯罪嫌疑人一方申请复议复核的程序解决，否则势必造成犯罪嫌疑人一方与侦查机关一方在救济程序上的不必要分离。因此，我国的司法体制改革既要面向世界，遵循司法规律，积极借鉴一切国家的司法文明成果；又要立足中国，从中国国情出发来研究和谋划。［3］

三、羁押必要性检察审查的标准完善

从我国关于逮捕必要性条件的规定看，存在规定笼统、解释限制、功能单一等问题，严重影响了逮捕必要性标准的正确认识与准确适用。我国《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》对逮捕必要性条件做了规定，即“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以发生社会危害性，而有逮捕必要”。2001年最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》列举了有逮捕必要的六种情形，2006年最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》在六种情形基础上增加了一种情形。从这些规定来看，我国逮捕必要性标准存在的问题主要有：一是规定过于笼统和原则，可操作性不强。《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕必要性条件难以把握，后续两个规定都以“可能”作为判断标准，也给司法机关适用带来了困难。二是细化规定范围过窄，人为限制解释了立法原意。《刑事诉讼法》规定的逮捕必要性条件是“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以发生社会危害性，而有逮捕必要”，是否发生社会危险性是衡量是否具有逮捕必要性的标准，而社会危险性不仅包括妨碍诉讼活动的危险性、再次犯罪的危险性，还包括特定的人身危险性、罪行的危险性。三是保障诉讼活动顺利进行的功能突出，其他功能没有体现。后续两个规定中的七种情形中除最后一种情形是“兜底式”条款之外，有五种情形都是妨碍诉讼活动正常进行的可能情况，突出表现了规定对诉讼效率、追诉效率的偏重。

依照社会危险性所应包括的应然范围，逮捕必要性条件或标准的完善应主要从四方面展开。一是严重罪行的社会危险性。具体而言，犯分裂国家罪、颠覆国家政权罪、叛逃罪等危害国家安全犯罪，犯组织领导黑社会组织、恐怖组织活动犯罪，犯故意杀人、抢劫、强奸、爆炸、贩卖毒品等恶性犯罪，犯非法吸收公众存款、集资诈骗、非法传销等涉众型经济犯罪。二是再次犯罪的社会危险性。犯罪嫌疑人系累犯、再犯或有其他违法犯罪前科，有吸毒、赌博等恶习，被采取取保候审、监视居住后违反规定，情节严重，或者拒不悔改，有证据证明仍有伤害被害人或再次犯罪极大可能的。三是犯罪嫌疑人人身的社会危险性。有组织犯罪、黑社会性质犯罪、暴力犯罪、涉众型经济犯罪的首要分子或主犯，初犯、偶犯、未成年人、年满70周岁的老年一般不予羁押。四是妨碍诉讼活动正常进行的社会危险性。须有充分证据证明采取取保候审、监视居住措施后有或有极大可能实施打击报复、自杀、逃跑以及毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供等妨碍诉讼活动正常进行情况的发生，否则只能是无逮捕必要。

还有一点需要注意，即司法实践中外地犯罪嫌疑人的羁押必要性标准执行偏低问题。《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》将“犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具有取保候审、监视居住条件的”规定为有逮捕必要的情形之一，该条规定成为司法机关审查外地犯罪嫌疑人羁押必要性的主要依据。在司法实践中，普遍暴露出司法机关对外地犯罪嫌疑人羁押必要性审查标准执行偏低的问题，外地犯罪嫌疑人逮捕率过高已经是不争的事实。造成这种现象的原因，主要是司法机关认为对外地犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施存在风险，犯罪嫌疑人在当地没有固定住所和收入，也不能提供符合法律规定的保证人，一旦脱保或传唤不到位，会严重妨碍诉讼程序的进行，司法机关为减轻办案压力，通常采取逮捕措施。事实证明，外地犯罪嫌疑人逮捕率过高，是造成我国逮捕率过高、超期羁押严重的重要原因，因此提高外地犯罪嫌疑人羁押必要性审查标准、破解外地犯罪嫌疑人的逮捕必要性问题是降低我国逮捕率和超期羁押率的重要途径。解决这一问题，除了要在理念层面树立外地犯罪嫌疑人有平等的取保候审权利之外，还要通过建立平等评估机制、跟踪监督机制以及完善取保候审的配套措施等制度构建。

四、羁押必要性检察审查的程序构建

（一）逮捕必要性审查程序的改革

依照羁押过程划分，羁押分为决定羁押、继续羁押和羁押解除三个阶段。在我国，刑事羁押是决定逮捕后的应然状态，因此在决定羁押阶段羁押必要性审查实质上便是逮捕必要性审查，逮捕必要性审查实质也是羁押决定必要性审查，审查逮捕程序也主要发挥着审查羁押必要性的诉讼功能。???只是在审查程序上，我国逮捕必要性的审查有行政化、审批化特征，缺乏诉讼特征，犯罪嫌疑人一方意见没有得到充分听取和尊重，这也成为多数人主张在我国构建审前羁押必要性司法审查的程序性原因。

我国逮捕必要性审查程序的构建科学，应当在借鉴国外经验基础上，对旧有的审查模式进行改革和完善。在国外，羁押必要性司法审查的程序大致有两种。其一是英美式的听审程序或听证程序，法官听取控辩双方言辞辩论意见后作出决定（包括法国、意大利），其二是德日式的书面审查加讯问被追诉人的程序。相对于前者，后者侧重于对侦查效率的重视。对于这两种域外模式，包括支持检察审查在内国内多数研究者主张在我国建立英美式的听证程序，使法官或检察官在控辩双方激烈辩论后做出公正裁决，还有人为避免听证程序对审查效率的影响，主张建立听取程序，这种程序相对于听审程序而言，无需完全遵守听证程序的公开、对抗等原则，相反只要把握住听取利害关系人的意见，并在听取意见的基础上作出决定即可，这意味着听取意见程序较听证程序更加灵活。对此，首先，应当说我国逮捕必要性的检察审查程序确实到了进行改革和完善的时候了，缺乏诉讼特征已经成为突出问题，严重损害了犯罪嫌疑人的诉讼权利与实体权益，增加审查逮捕的诉讼性特征已成为学界和实务界的共识。其次，选择何种审查程序，应坚持合法、合理、适当的原则。建立侦查机关、犯罪嫌疑人双方当场质证辩论的形式无疑是最好的审查模式，决定者能够充分听取双方的意见，做出的决定也最为客观公正，但实际上有限的法定时限、较少的证明焦点、较为复杂的程序过程等因素使得听证程序在我国审查逮捕环节难以适用。从当前看，我国检察机关的审查程序主要采取书面审查侦查机关意见和讯问犯罪嫌疑人的方式，与德日国家程序有相似之处，因此借鉴德日国家程序改革和完善我国逮捕必要性审查程序增加审查逮捕程序的诉讼性特征是刑事诉讼发展的必然趋势，这也得到了检察改革的回应。

具体而言［4］：1.检察机关在受理案件时，要求侦查机关移送卷宗及证明犯罪嫌疑人有罪且有逮捕必要性的证据材料。2.告知犯罪嫌疑人及其近亲属有证明无逮捕必要性权利及举证事项。3.采取书面审查加讯问听取方式。审查侦辩双方提交的羁押有无必要性的书面意见和证据，同时对犯罪嫌疑人进行加强讯问，听取其辩解和意见，必要时听取犯罪嫌疑人及其家属、律师的意见，推进审查逮捕程序诉讼化改革。4.侦查机关提请延长侦查羁押期限的，重点审查延长羁押期限的必要性。5.建立犯罪嫌疑人不服逮捕决定及延长羁押期限决定的司法救济权利，比照侦查机关建立犯罪嫌疑人复议复核程序。

（二）捕后羁押阶段必要性审查程序的构建

羁押必要性是一个变量，在决定羁押后，会随着诉讼进程有所变化，或大或小，或有或无，这就需要构建捕后羁押阶段的审查机制。

1.审查起诉环节捕后羁押必要性的审查。长期以来，案件事实是否清楚、证据是否确实充分、案件定性是否准确、是否有移送起诉必要是检察机关公诉部门审查的主要内容，除非这些内容存在问题影响正常起诉时，为避免超过起诉时限才为犯罪嫌疑人变更强制措施。因此，审查起诉环节捕后羁押必要性的审查，是在审查上述内容之外立足公诉职能对犯罪嫌疑人有无继续羁押的必要进行普遍的、主动的、专门的重新审查，对不具有继续羁押必要性的犯罪嫌疑人及时做出解除羁押的决定。基本程序是：案件受理后，告知犯罪嫌疑人及其家属、律师有提请羁押必要性审查的权利及举证事项，充分听取犯罪嫌疑人和侦查双方意见，对轻微刑事案件犯罪嫌疑人羁押必要性进行全面审查，对捕后有明显悔罪表现、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等捕后人身危险性变化情形以及经评估证据后不认为可能判处徒刑以上刑罚的情形进行重点审查，由部门负责人对案件承办人提出的有无继续羁押必要性意见进行严格审查和做出决定。在审查当中，继续羁押必要性审查机制除了要与刑事和解、化解矛盾、未成年人保护以及办案时限结合起来之外，还要与轻微刑事案件快速办理机制、未成年侦防控一体化机制、案件管理机制以及宽严相济的刑事政策有机结合起来。

2.羁押执行环节捕后羁押必要性的审查。在我国，作为羁押执行主体的看守所因隶属于公安机关，侦查性质决定其无法成为中立的审查与监督主体，而检察机关的法律监督地位、检察机关派驻看守所的机构设置及职能配置决定了后者的主体适格性。目前，我国检察机关在全国3000多个看守所派驻了检察室，主要职责是监督看守所执法人员是否有违法犯罪行为以及是否存在侵害犯罪嫌疑人权益的情况，以及犯罪嫌疑人在羁押中的违法犯罪情况。检察机关派驻检察室在日常工作中能够更容易、更直观也更准确地发现羁押中存在的问题，对是否继续羁押也最有话语权，提出的意见也最为中立与客观，并且不受各个诉讼环节的制约，随时可以启动羁押必要性审查程序。正是因为具有这些优势，构建以监所检察监督权为中心的司法救济机制，被视为新一轮监所工作改革和破解看守所羁押难题的突破口。改革实践证明，这一举措是可行的。

至于羁押执行环节羁押必要性审查程序的构建，至少应包括以下内容：在审查目的上，更强调对被羁押人权益的保护，坚决纠正超期羁押、久押不决等违法现象；在审查范围上，依照羁押所在诉讼阶段的不同，包括侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的羁押；在发现途径上，包括犯罪嫌疑人入所时评估发现，日常监督中发现，犯罪嫌疑人及其家属、律师申请，超期羁押整治中发现；在审查周期上，每两个月审查一次；在评估程序上，主要围绕被羁押人羁押后的行为表现、悔罪态度、是否积极配合诉讼程序等羁押后的情况进行评估，并积极听取犯罪嫌疑人及其家属、委托律师的意见，形成是否有继续羁押必要的意见；在审查结果上，将不予继续羁押评估报告提请不同诉讼阶段的办案机关或部门决定是否解除羁押。

结 语

羁押必要性审查制度是限制和减少刑事羁押的程序性设置，在我国现行司法体制与职权配置下，构建羁押必要性审查的检察模式有其实然性与应然性，同时审查制度的诉讼化不仅是刑事诉讼发展的必然趋势，也是刑事羁押制度改革的主要方向。此外，刑事羁押制度的深入改革，羁押必要性审查制度的功能发挥，尚须宽严相济刑事政策的深入贯彻，非羁押性强制措施制度的建立健全以及相应配套措施的全面完善。

注释：

［1］错捕是指逮捕没有犯罪行为的人，不当逮捕是指被逮捕的人虽然有犯罪行为，但是其所涉嫌的犯罪行为不可能被判处有期徒刑以上刑罚，或者犯罪嫌疑人没有逮捕必要。李昌林：“审查逮捕程序改革的进路——以提高逮捕案件质量为核心”，载 《现代法学》2011年第1期，第114页。

［2］孙长永：《探索正当程序：比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第162页。

［3］朱孝清：“研讨会上答质疑——对检察制度若干问题的争鸣”，载《人民检察》2008年第13期，第 5页。

［4］从功能与内涵看，我国的拘留相当于国外的拘留，逮捕相当于国外的羁押，因此主张我国完全没有羁押必要性审查机制的观点是不客观的，只是这种审查是检察审查，不是司法审查。此外，有许多人主张我国的拘留也是一种羁押，也应纳入司法审查程序，对此，实际上我国的拘留相当于国外的拘留，德国、意大利等国家为保证及时抓捕现行犯也并不将拘留纳入司法审查程序，而交给警察、检察官行使，而由法官做事后审查。实际上我国检察机关对侦查机关的立案监督与此功能相似，也是一种事后审查。因此，从广义看，我国羁押必要性审查还应包含检察机关通过立案监督对侦查机关立案活动及随后的拘留活动的事后审查与监督，但这显然已经不是纯粹或主要不是羁押必要性的审查内容了。所以在羁押必要性审查程序上只包含逮捕必要性审查而不包括拘留必要性审查。

［5］职务犯罪案件的逮捕必要性审查也遵循这一程序，所不同的只是批准逮捕的审查主体是上一级检察机关侦查监督部门，提请逮捕的主体是下一级检察机关职务犯罪侦查部门。

*北京市朝阳区人民检察院法律政策研究室，法学博士[100043]